PÁGINA DE DERECHO MÉDICO DE RAMÓN MACIÁ

Desde hace algunos años me sentí interesado por el Derecho Médico; la causa no la sabría decir, tal vez es porque debe ser una de las ramas de la Ciencia Jurídica en la que la atribución de responsabilidades es no sólo muy difícil de concretar de antemano, sino que, también, se rige antes por el  Imperio de la Razón que por el Imperio de la Ley. No se puede exigir una responsabilidad indiscriminada a un profesional médico ya que ninguna Ley puede puede avalar la inmortalidad…

Aquí van algunos textos míos, de la infinidad de los escritos, por si son de utilidad para alguien. Pero, antes, un poco de sátira respecto a la profesión médica (Paco Ibáñez -Romance.- S.XVII)

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LOS ELEMENTOS Y EL VALOR LEGAL DEL PROSPECTO DEL MEDICAMENTO.

I.- INTRODUCCIÓN.

Según el, ya derogado, artículo 8.1 del Real Decreto 2236/1993, por el que se regulaba el Etiquetado y Prospecto de los Medicamentos de Uso Humano “…El prospecto es la información escrita que acompaña al medicamento, dirigida al consumidor o usuario. Mediante él se identifica al titular de la autorización y, en su caso, al fabricante, se menciona su composición y se dan instrucciones para su administración, empleo y conservación, así como sus efectos adversos, interacciones, contraindicaciones… …con el fin de proponer su más correcto uso y la observancia del tratamiento prescrito, así como las medidas a adoptar en caso de intoxicación…”. Esta concisa definición estuvo vigente hasta el 8 de noviembre de 2007, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1345/2007 por el que se regula el Procedimiento de Autorización, Registro y Condiciones de Dispensación de los Medicamentos de Uso Humano Fabricados Industrialmente en el que se define el prospecto como “…la información escrita dirigida al paciente o usuario, que acompaña al medicamento…”, diferenciándose, este concepto, del de “Ficha Técnica” que se define como el documento autorizado por la Agencia, donde se reflejan las condiciones de uso autorizadas para el  medicamento y recoge la información científica esencial para los profesionales sanitarios (artículo 2º, 11º y 15º del mencionado Decreto vigente).

II.- EL PROSPECTO; ESTRUCTURA Y CONTENIDO.

La práctica totalidad de los prospectos de medicamentos se estructuran en cinco apartados, que coinciden, esencialmente, con los siguientes epígrafes:

1º) Qué es y para que se utiliza.

2º) Antes de Tomar.

3º) Cómo tomar.

4º) Posibles efectos adversos.

5º) Conservación.

Pasemos, brevemente, a estudiar el contenido de cada uno de estos apartados informativos, distribuidos en párrafos distintos y bajo y el título ya indicado:

El primero, “Qué es y para que se utiliza”, se viene a referir al principio activo o a la droga principal y/o a la composición y la cantidad de la misma presente en cada unidad; además indica los excipientes utilizados. Esta información es de máxima utilidad cuando se venga a adquirir un medicamento con otro nombre comercial del prescripto por el médico. Este apartado, casi siempre, se configura mediante tres sub-grupos de informaciones:

1º.- Información de la Forma Farmacéutica, o la presentación comercial del fármaco.

2º.- Información de su Acción o Efecto Farmacológico y que indica el grupo terapéutico al que pertenece el medicamento y, además,

a)                         la denominación del medicamento (bien el principio activo, bien el nombre comercial),

b)                        la composición cualitativa completa en principios activos y excipientes,

c)                        la forma farmacéutica y el contenido en peso, en volumen o en unidad de toma,

d)                        la categoría farmacoterapéutica, o tipología de efectos médicos del medicamento y

e)                         la identificación del titular de la autorización sanitaria del fármaco.

3º.- Información sobre sus Indicaciones Médicas, o “Indicaciones Terapéuticas” en las que se detallan aquellas dolencias para las que se prescribe y se para las que se ha aprobado el uso del medicamento.

El segundo, “Antes de Tomar”, relativo a las precauciones y contraindicaciones que deben de tenerse en cuenta respecto al fármaco, suele contener, normalmente, siete sub-apartados diferenciados.

1º.-) Las contraindicaciones.

2º.-) Las precauciones a adoptar durante su ingesta.

3º.-) La interacción con alimentos o bebidas.

4º.-) Las cautelas a tener en cuenta en caso de embarazo.

5º.-) Los efectos sobre la lactancia.

6º.-) Las advertencias sobre la conducción y el uso de máquinas.

7º.-) Los posibles efectos si se administra con otros medicamentos.

El tercer apartado, “Cómo tomar”, se refiere a la posología  o dosis. Son instrucciones necesarias para una buena utilización del fármaco. Aquí, hay que tener presente qué se debe seguir prioritariamente la recomendación que haya efectuado el médico. Este apartado, básicamente, contiene referencias a;

  1. La posología.
  2. La forma farmacéutica y, si fuere necesario, vía de administración del medicamento ya sea intravenosa, intramuscular, etc…
  3. La frecuencia de administración (o tomas), precisando, si fuera necesario, el momento en que deba o pueda administrarse (en especial, en relación con las comidas).
  4. En caso necesario, cuando la naturaleza del medicamento lo requiera:
  • Duración del tratamiento, cuando tenga que ser limitada.
  • Medidas que deban tomarse en caso de sobredosis (por ejemplo, síntomas, tratamiento de urgencia).
  • Actitud que debe tomarse en caso de que se hay omitido la administración de una o varias dosis.
  • Indicación, si es necesario, del riesgo de síndrome de abstinencia.
  • Instrucciones para, en caso necesario, el uso específico o extraordinario del medicamento.

El cuarto apartado se refiere a las “Reacciones Adversas” y en él aparecen los efectos que algunos pacientes han podido experimentar al utilizar ese medicamento, (ya sea durante la fase de investigación del medicamento o en la de su comercialización). Aquí se detalla la descripción de las reacciones adversas que puedan observarse durante el uso normal del medicamento y, en su caso, las medidas que deban adoptarse. Se indicará al consumidor que debe comunicar a su médico o farmacéutico cualquier reacción adversa que no estuviese descrita en el prospecto. Es axiomático que las reacciones adversas a un medicamento no tienen porqué producirse, por igual, en todos los pacientes, ya que suelen ser debidas a factores propios de cada persona. Este aspecto se regula en el Real Decreto 711/2002, de 19 de julio, relativo a la Farmacovigilancia de Medicamentos de Uso Humano.

El quinto y, normalmente, último apartado de todo prospecto farmacéutico, se refiere a la “Conservación” en que debe mantenerse ese determinado medicamento. Básicamente es la indicación de la fecha de caducidad, pero, además, deberá contener;

  • Una advertencia para no sobrepasar la fecha de caducidad.
  • Si procediere, las precauciones especiales de conservación.
  • En su caso, una advertencia con respecto a ciertos signos visibles al deterioro.
  • Para las preparaciones extemporáneas, dosis, las condiciones de conservación para la suspensión reconstituida y su plazo de validez, ya sea a temperatura ambiente o en frigorífico (de 4 a 8 ºC).
  • Así mismo se habrá de indicar la fecha de la última revisión del prospecto.

Al final del texto, y debidamente separado de él, pueden aparecer advertencias adicionales, tales como; “Los medicamentos deben mantenerse fuera del alcance de los niños”, y sobre la consulta a especialistas en farcología.

III.- EL VALOR LEGAL DEL PROSPECTO DEL MEDICAMENTO.

Examinado ya la estructura y el contenido del Prospecto de un Medicamento hay, ahora, que dilucidar el valor legal de este documento escrito. Caben dos posibilidades;

a)    es una mera información o si,

b)   además de información, contiene un vínculo, un compromiso o una obligación exigible legalmente.

Examinemos ambas posibilidades:

1º.-) El prospecto médico contiene sólo información y no genera ningún vínculo u obligación. Este es el criterio que aquí mantenemos. A este respecto hay que recordar la transcripción de las dos definiciones legales que hemos hecho, al principio de estas líneas y, atendiendo a lo que diremos ahora en el apartado 2º.-), no cabe la posibilidad de entender que el Prospecto Farmacéutico contenga una obligación o un compromiso legalmente exigible; repetimos, solamente contiene información que no generará vínculo u obligación alguna. Pero, al respecto de esta información, sí que es preciso, que la misma se caracterice por dos cualidades esenciales e indispensables;

A) La veracidad, relativa a la concordancia de los datos recogidos en el prospecto con la realidad externa y objetiva, que además, ha de ser contrastable y

B) La claridad y la de fácil comprensión para un usuario no cualificado de la información que es el prospecto.

2º.-) El prospecto del medicamento contiene un vínculo de obligado cumplimiento. Esta proposición no es correcta ya que:

a)    en el Sistema Legal Español las obligaciones nunca se presumen y tienen que tener un origen claramente determinado, como lo ordena el artículo 1.089 del Código Civil cuando dice que “…Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia…”.

b)   Evidentemente el Prospecto Médico no entra en ninguna de las anteriores categorías por lo que, como ya hemos dicho, no cabrá presumir, y no existirá, un contenido vinculante u obligatorio en el mismo.

c)   Para mas abundamiento el artículo 1.105 del Código Civil dice que “…fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y  de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables….”.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

Noviembre de 2008

LOS CUIDADOS PALIATIVOS: CONCEPTO LEGAL.

EL CONCEPTO DE AGONÍA.

La agonía se define habitualmente por un periodo, más o menos largo, de deterioro general de la salud, marcado por episodios de complicaciones y efectos secundarios, que conduce y finaliza con la muerte de una persona. En ocasiones, también sigue otro curso; a veces, un paciente tratado en el hospital con una terapia conveniente a consecuencia de una enfermedad grave, puede empeorar de repente y sólo se sabe que se está muriendo algunas horas o días antes de fallecer. Sin embargo, como consecuencia de los avances médicos, es cada vez más común agonizar con una lenta disminución de las capacidades físicas y/o mentales y durante cierto período de tiempo. Además, desde otra óptica, en la actualidad ya no se contempla la muerte como una parte intrínseca de la vida sino como un evento que se puede aplazar, mas o menos, en el tiempo. Cuando se dice que alguien se está muriendo significa, por lo general, que el desenlace se espera en horas o días. Cobra, entonces, un papel fundamental, en el proceso de la agonía el pronóstico de la muerte; en ocasiones y en pacientes con determinadas enfermedades, los médicos pueden hacer un pronóstico bastante preciso a corto plazo, a partir de los análisis estadísticos de grandes grupos de pacientes con procesos similares. Por ejemplo, pueden estimar que sobreviven y salen del hospital 5 de cada 100 pacientes con un estado crítico semejante. Pero, otras veces, pronosticar cuánto tiempo podrá sobrevivir un individuo en particular es mucho más complicado. El mejor pronóstico que puede hacer un médico se basa en un cálculo de probabilidades y su confianza o experiencia con respecto a ese cálculo. Pero, siempre si la probabilidad de supervivencia, por ejemplo, es del 10 por ciento, los interesados, el moribundo y sus allegados, deben saber que existe un alto índice de probabilidades de muerte y obrar, por tanto, en consecuencia.

La agonía, también, puede ser considerada como el conjunto de circunstancias que se desarrollan en torno al llamado “enfermo terminal”, que se caracteriza por:

1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva, incurable, junto con numerosos problemas o síntomas intensos, múltiples, multifactoriales y cambiantes.

2. Falta de posibilidades razonables de respuesta positiva a un tratamiento específico.

3. Cierto impacto emocional, en el paciente o sus allegados, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la muerte.

4. Pronóstico de vida aproximado de no más de 6 meses.

AGONÍA Y CUIDADOS PALIATIVOS.

Resulta evidente, ante todo y por la praxis médica, que muchas veces se debe elegir entre la alternativa de una muerte rápida pero, en lo posible, confortable o vivir un poco más recibiendo un tratamiento agresivo y, a menudo, tan inútil como doloroso. Este último puede prolongar el período de agonía, aumentar la aflicción y la dependencia por parte del paciente y disminuir su bienestar. A pesar de estos inconvenientes, los pacientes y sus familiares pueden pensar que si existe alguna oportunidad de supervivencia es mejor intentar tales terapias, incluso cuando las esperanzas de curación sean poco realistas. Decíamos que frente a este criterio está el de proporcionar al paciente una “Muerte Digna”, sin inútiles dilaciones, indolora y acompañada de una apoyo emocional, médico y farmacológico, que la hagan asumible, llevadera y aceptable; recurriendo a los llamados “Cuidados Paliativos”. Este criterio, esta formulación, nos parece acertado y nos introduce ya en el tema central del presente escrito; el concepto legal de “cuidados paliativos”. Pero, antes de entrar en el mismo, conviene recordar algo que no siempre se tiene presente con la suficiente intensidad (y sin el cual no se puede hablar de cuidados paliativos); los “Derechos del Enfermo Terminal”. Podemos indicar, como genéricamente aceptado, el presente listado:

* Derecho a ser tratado como un ser humano vivo hasta el momento de la muerte.

* Derecho de expresar tanto sus sufrimientos y como sus emociones por lo que respecta al acercamiento de la muerte.

* Derecho de mantener las personales esperanzas o expectativas.

* Derecho de obtener la atención de médicos y enfermeras, cualquiera que sean los objetivos; de curación o de muerte digna.

* Derecho a ser liberado del dolor.

* Derecho a obtener una respuesta cierta, a las preguntas relativas a su estado físico y, por lo tanto, derecho a no ser engañado.

* Derecho de morir con dignidad.

* Derecho a conservar la independencia ideológica y a no ser juzgado por cualquier decisión, que pueda ser contraria a las creencias de otros.

* Derecho a ser cuidado por personas competentes y que sean capaces de encontrar y de satisfacer las necesidades típicas ante la muerte.

LOS CUIDADOS PALIATIVOS.

Antes de definir, concretamente los “Cuidados Paliativos”, siguiendo los criterios expuestos en la “Guía de Cuidados del Enfermo Terminal”, tenemos que fijar los medios, modos y formas en que tales cuidados deben ser administrados. Transcribiendo lo que sostiene la mencionada Guía debemos incidir en que para los recursos específicos de cuidados paliativos requieren la definición clara del proyecto, la formación rigurosa y específica de sus miembros, la creación de un núcleo inicial y la elaboración de un consenso interno que incluya la definición de los objetivos, los roles, los mecanismo de soporte y la organización práctica del trabajo, en que se desarrollarán los cuidados paliativos.

Los componentes habituales de un equipo específico completo, para administrar cuidados paliativos, incluyen diferentes profesionales; médicos, enfermeras y auxiliares, asistentes sociales, psicólogos, fisioterapéutas, terapéutas ocupacionales, agentes de pastoral sanitario, etc, etc…. Los equipos de soporte de Cuidados Paliativos son equipos interdisciplinares que, o en hospitales o en la comunidad, atienden a situaciones complejas, prestan ayuda y soporte a profesionales y realizan actividades de conexión. Pueden depender de hospitales, de centros sociosanitarios o de centros de atención primaria. Las Unidades de Cuidados Paliativos situadas en centros específicos, o sociosanitarios o en Hospitales, son necesarias para atender las situaciones más difíciles y siempre, repetimos, requieren, además de la presencia de un equipo interdisciplinar completo con formación específica, una estructura física que proporcione el confort de los enfermos, la presencia de la familia y el trabajo cómodo del equipo. Los equipos de Cuidados Paliativos deben ubicarse preferentemente “en” o “muy cerca” de los ámbitos y medios en los que estén los enfermos. La relación cotidiana con las clínicas del dolor es también útil para mejorar la atención de aquellos enfermos que requieren medidas intervencionistas. Los Hospitales de Día pueden ser útiles para atender a enfermos terminales, tanto en aspectos del control de síntomas como soporte y relación, o bien para desarrollar aspectos ocupacionales y de promoción de la autonomía personal del paciente. En resumen, la organización de los Cuidados Paliativos debe incluir recursos específicos para permitir que en todos los ámbitos sea posible una atención de calidad. No existen, en España, referencias legales muy claras de cada uno de estos recursos.

CUIDADOS PALIATIVOS Y SISTEMA LEGAL ESPAÑOL

Recordemos el taxativo enunciado del artículo 143 del Código Penal que dice que “…1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años… …2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona… …3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte… …4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo…”.

A primera vista pudiera parecer la interdicción expresa de los “cuidados paliativos” y mas de la “muerte digna” o “muerte asistida”. Pero no es así. Examinemos el texto legal transcrito, que, esencialmente, se refiere:

a) La inducción al suicidio (artículo 143, 1º del Código Penal), que nada tiene que ver con lo que tratamos, ya que no nos hallamos ante lo que, más arriba, hemos definido como “enfermo terminal”

b) La cooperación al suicidio (artículo 143, 2º y 3º del Código Penal), que tampoco es objeto de nuestro análisis, por la misma razón anterior.

c) La causación o cooperación activa mediante la ejecución de actos necesarios y directos para la muerte de otro, en el que sí que se incordian los cuidados paliativos cuando concurren los siguientes factores (artículo 143, 4º del Código Penal):

1º) la petición expresa, seria e inequívoca del enfermo,

2º) que el moribundo padezca una enfermedad grave que le llevará necesariamente a su muerte y

3º) que el paciente sufra graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

Ocurre, que, realidad, con diferentes nomina iuris, la Ley Penal y la Medicina utilizan los conceptos de Eutanasia Muerte Digna y Suicidio Asistido indiferentemente. Y, lo que es más, dentro del sistema legal se confunden los cuidados paliativos con la eutanasia y con la muerte digna.

Antes que nada, hay que reproducir, por ser aceptada universalmente la definición de Cuidados Paliativos que, según el National Cancer Institute de los Estados Unidos, se configura como sigue; “…Los cuidados paliativos son un concepto de la atención al paciente que incluye a profesionales de la salud y a voluntarios que proporcionan apoyo médico, psicológico y espiritual a enfermos terminales y a sus seres queridos. Los cuidados paliativos ponen el énfasis en la calidad de vida, es decir, en la paz, la comodidad y la dignidad. Una de las metas principales de los cuidados paliativos es el control del dolor y de otros síntomas para que el paciente pueda permanecer lo más alerta y cómodo posible. Los servicios de cuidados paliativos están disponibles para personas que ya no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos; el paciente típico de cuidados paliativos tiene un pronóstico de vida de 6 meses o menos…”.

Se han de reunir, pues, los siguientes elementos:

- los servicios de cuidados paliativos están disponibles para personas que no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos,

- los cuidados paliativos actúan sobre la esfera de la calidad de vida (no de su prolongación), es decir, en la paz, la comodidad y la dignidad,

- las metas principales de los cuidados paliativos son el control del dolor y de otros síntomas para que el paciente pueda permanecer lo más alerta y cómodo posible, en los momentos previos a su posible muerte.

CONCLUSIONES.

Examinados los múltiples conceptos que hacen frontera con el de “muerte digna” o con los “cuidados paliativos”, podemos decir, sin lugar a dudas, que siempre que los mismos sean procurados, de forma explícitamente aceptada y bajo los estrictos protocolos de los “cuidados paliativos” y/o “tratamientos terminales”, nunca nos hallaremos ante un supuesto previsto y penado en el Código Penal español. Ello por la simple cuestión de que el “animus necandi” o “voluntad de matar”, propia de los supuestos homicidas –de los artículos 138 y 139 del Código Penal- o suicidas –del artículo 143, 1º, 2º y 3º del Código Penal- están completamente ajenos y lejanos a la voluntad que presiden los “cuidados paliativos”, que, exclusivamente, se refieren a la voluntad de velar por la salud, como concepto integral, de la persona y que están plenamente amparados por la Ley General de Sanidad. Y no olvidemos que el artículo 1. 1. de dicha Ley tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución Española, que en su artículo 10.1 mantiene que “…la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social…”.

El Sistema Legal Español adolece de una falta de sistemática y de necesaria ordenación y definición del concepto de Cuidados Paliativos. Y ello es mucho más trascendente cuando, actualmente, tanto a nivel estatal como autonómico se están regulando normativas en relación al “Testamento Vital”. Se hace necesario que el Legislador promueva las leyes adecuadas que, jurídicamente, delimiten con claridad el concepto de cuidados paliativos, que, sin embargo, en la órbita médica, sí que están suficientemente definidos.

Muchas veces, al hablar de cuidados paliativos se puede generar cierta confusión y ello porque no se ha efectuado un análisis previo y conjunto de las disposiciones legales, en su integridad y en su complementariedad, de este multidisciplinar concepto, todo ello debido a cierta confusión legal existente y a la ausencia de normas legales específicas para la definición y regulación de los propios Cuidados Paliativos.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

Octubre de 2008

esculapio@ramonmacia.com

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA EN EL ÁMBITO DE LA MEDICINA

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado.

Abril de 2011.

iuris@ramonmacia.com

www.ramonmacia.com

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA EN EL ÁMBITO DE LA MEDICINA.

Iº.- INTRODUCCIÓN; CONCEPTO Y USO DE LA PUBLICIDAD EN LA SOCIEDAD ACTUAL.
Entre los restos de la “Biblioteca de Babilonia” se encontró una tablilla en la que se ofertaban públicamente los servicios de un zapatero, de ello hace unos 3.000 años y, desde entonces, podemos afirmar que la difusión de mensajes publicitarios ha sido creciente. La publicidad se constituye tanto como una actividad generalizada, y casi imprescindible para el desarrollo económico, como uno de los medios mas frecuentes de la comunicación humana. En términos generales, la difusión de cualquier información referente a un producto o un servicio que indique sus cualidades e incite a su consumo o a su uso cabe dentro del concepto de publicidad. Sin embargo, mas concretamente, la publicidad[1] es la difusión de un concreto tipo de información sobre un objeto, prestación o comportamiento cuando se realiza en el ámbito de los llamados medios de comunicación de masas, entendiéndose por tales los capaces de obtener una amplia difusión, bien sea;
-       entre la generalidad de la ciudadanía o
-       bien sea en un sector cualificado de la misma, por ejemplo, el de la medicina
y, siempre, con un explícito propósito de promocionar el impulso de su consumo o práctica.
En cierto sentido cabe advertir algún grado de incongruencia de una sociedad en la se divulga que la compra de un perfume nos va a proporcionar unas relaciones intersexuales portentosas, que unas ocultas plantillas nos dotarán de una altura superior, que un chicle nos va a salvar de una infección bucal o en la que, quien nos vende tabaco, también nos está avisando que fumándolo acortaremos nuestra vida. En efecto, estamos ante unas actividades confusas y contradictorias ya que, socialmente, suelen ser plenamente admisibles y muy toleradas mientras que, esas mismas conductas, desde la óptica legal, bien pueden ser ambiguas, poco éticas, fraudulentas e, incluso, constitutivas de delito.
En cualquier caso si, circulando por la calle, nos topamos con una Óptica que vende unas lentillas para modificar el color de nuestros ojos, con un “Centro de Bronceado” que invita al uso de “rayos UVA” para adquirir un aspecto veraniego en pleno invierno, una Clínica Dental que “iluminará nuestra sonrisa” o un Centro de Medicina Estética capaz de modular sustancialmente nuestro aspecto físico, será conveniente que, cada uno de nosotros, saquemos nuestras conclusiones sobre estas “ofertas” en las que la frontera con el engaño es colindante y que, sin embargo, casi nadie las califica como amorales mendacidades y resultarán tan habituales como impunes, si no llegan a traducirse en un daño a terceros. Y es que es tan lícito como usual, e incluso recomendable, que difundamos nuestras virtudes y ocultemos los fracasos, exageremos algunos logros alterando nuestras vivencias; o bien confundamos la edad, nos perfumemos con colonias o tiñamos el cabello modificando la genuina apariencia física, en busca, por ejemplo, de una estética tan mejorada como irreal y ello no sólo no es criticable, sino que facilitará nuestros relaciones interpersonales.
Hay que hacer la necesaria afirmación de que la publicidad, como expresión de comunicación que es, no es susceptible de valorarse positiva o negativamente[2] sino que, simplemente, se configura mediante el uso de conductas veraces o falsarias y aptas para generar beneficios o perjuicios en los consumidores. La publicidad es una actividad humana y, como tal, puede contener o carecer de las virtudes o de los defectos de todo comportamiento humano. Aunque, a este respecto, no hay que olvidar que lo usual y corriente es que venga vinculada a un concreto beneficio comercial y ello implica que, casi siempre, en la misma resida, en mayor o menor grado, un “ánimo de lucro” que, de todos es sabido, precisamente subyace en el origen de multitud de conductas punibles.
IIº.- LA REGULACIÓN GENERAL DE LA PUBLICIDAD.
Ya se ha insistido suficientemente en que el objetivo de la comunicación publicitaria está en el persuasión ciudadana de que una concreta carencia, objetiva o subjetiva, será compensada mediante la adquisición de un producto o servicio. Hoy en día, mediante los llamados “estudios de mercado”, se analizan las motivaciones que impulsarán la elección de un concreto producto mercantil de los que “la sociedad de consumo”, vigente en gran parte del Planeta, nos ofrece para la satisfacción de alguna:
a) evidente necesidad,
b) posible carencia,
c) simple deseo o
d) prescindible falacia.
En otras palabras, la publicidad actual no es ni indeliberada ni casual sino que, por el contrario, se fundamenta en muy investigadas prácticas científico-sociológicas; recurriendo a la “mercadotecnia” en busca del “posicionamiento” como un resultado mediato de cierta intrusión en el ideario de los consumidores para que estos se identifiquen con un concreto producto y se vean impulsados o compelidos a su adquisición. Si conjuntamos esta idea con lo dicho en el epígrafe anterior resulta obvio que se hace imprescindible y necesaria una adecuada regulación legal del conjunto de la actividad publicitaria y recordemos que, en el Preámbulo de Ley General de Publicidad”, se sostiene que; “…el estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el artículo 149.1., 6 y 8 de la Constitución…”. En este sentido podemos ver que, dentro del Ordenamiento Legal Español, conviven, la mencionada Ley, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el propio Código Penal, entre otras muchas, que citaremos sucintamente. La Ley conocida como “El Estatuto de la Publicidad”, fue la que, inicialmente, se encargaría de fijar los principios básicos relativos a la misma:
A.- El Principio de Legalidad, sometiendo el mensaje publicitario al resto del sistema normativo.
B.- El Principio de Autenticidad, exigiendo que todo mensaje de contenido publicitario sea reconocido como tal.
C.- El Principio de Veracidad, obligando a que el mensaje publicitario comunique datos verdaderos.
D.- El Principio de Libre Competencia, reflejando el respeto de la publicidad a las reglas del Libre Mercado.
Con la entrada en vigor de la de la Constitución, en el artículo 51, se determina que los; “…poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos… …2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios…”. Consecuencia de ello es que se promulgara[3], en 1988, La Ley General de Publicidad” actualizando los Principios Rectores antes enunciados. Esta Ley incluye el concepto de “publicidad ilícita” del que pasamos a hablar.

IIIº.- EL CONCEPTO DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA. REFERENCIA AL DELITO DE “PUBLICIDAD ENGAÑOSA”.
Antes de hablar de “Publicidad Engañosa” conviene recalar en el concepto, más genérico, de “Publicidad Ilícita” que según el artículo 3 de la “Ley General de Publicidad” es; “…la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4… …La publicidad subliminal… …La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios… …La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva…”.
Bajo la genérica denominación de “Publicidad Engañosa” o, en ocasiones, “Publicidad Fraudulenta”[4] se entiende la actividad publicitaria que se fundamenta;
-                       sobre la difusión de afirmaciones inciertas o exageradas de un producto o servicio o bien,
-                       como conducta omisiva, en torno al ocultamiento de datos principales y peyorativos de lo publicitado y
-                       resultando capaz de producir un error de conocimiento o valorativo en sus destinatarios[5].
La “Publicidad Engañosa” se viene a traducir en determinados medios o formas de ejecución vinculados a la inveracidad y, entre las mismos, podemos destacar concretamente ya    dentro la actividad comercial relacionada con la salud (en el sentido mas genérico e impreciso del término) o la estética;
a)    descripciones de contenido acientífico; meramente especulativo y sin base analítica alguna,
b)   prospectos de difícil lectura o comprensión; como el uso inmotivado de expresiones confusas o ambiguas capaces de inducir una interpretación errónea o equívoca del texto,
c)   las afirmaciones relativas a los beneficios generalizados de lo publicitado; cuando estos, evidentemente, no son mas que puntuales,
d)   las omisiones relativas al potencial de peligrosidad en el uso del producto; como las contraindicaciones médicas,
e)    una carencia de información; por ejemplo, sobre efectos secundarios derivados del uso o consumo de lo ofertado,
f)    la imposición de condiciones legales; cuando, inmotivadamente, pretendan eludir algún tipo de responsabilidades jurídicas,
g)   el uso de enunciados compulsivos; como los dirigidos a la adopción de una inmediata decisión de compra,
h)   un enunciado confuso sobre el precio total; en relación, por ejemplo, a la duración del “tratamiento” o la ausencia de referencia alguna a complementos imprescindibles…
No hablamos de prácticas infrecuentes, sino algo tan habitual que hasta pasa inadvertido; estamos demasiado acostumbrados a cierta “caprichosa” (por no utilizar otro término) publicidad de productos lácteos milagrosos (y muy “activos”), peines o elixires para la recuperación capilar (con resultados estéticos propios de los años 60), cinturones tan vibratorios como adelgazantes (anunciados por temblorosas señoritas rubias y en bikini), pastillas que “devoran” (sin piedad alguna) las imprescindibles grasas humanas, artilugios que prolongan el órgano viril (pero que no se pronuncian sobre si proporcionan, además, una pareja), artefactos de musculación (muy fáciles de plegar) que cualquier “Centro de Alto Rendimiento” ignora…
Si bien estos “anuncios” hay que entenderlos, en su consideración como publicidad engañosa siempre mediando:
a)                        una valoración ponderada y global del mensaje publicitario y
b)                       un examen del propio contexto del mismo.
y, además, tengamos presente que el delito de Publicidad Engañosa[6], cuando está referido a toda publicidad médica o farmacológica, aparece, entonces, mucho mas matizado (y adquiere mayor contundencia) por otros preceptos, ahora ya concretamente relativos a la práctica de la medicina que, seguidamente, pasamos a ver.
IVº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LA SALUD HUMANA.
En la “Sociedad de Consumo” vigente en una parte del planeta es harto frecuente encontrar a personas inundadas por un propósito, casi demencia, por permanecer eternamente jóvenes, vigorosos, saludables e inmunes a las enfermedades que les pudieran perturbar… queriendo ignorar que ello es imposible; la vida es un proceso permanentemente mutante y que inexorablemente, después de una esplendorosa juventud, se declina hacia un deterioro físico y deviene en una muerte segura. Pese a que ninguna filosofía mantiene la posibilidad de la inmortalidad en su significado fisiológico persiste en la ideación individual y colectiva esta idea tan acientífica como fundamental para que la publicidad médica” obtenga un inusitado proselitismo y sobre ella convivan auténticas prácticas fraudulentas. Ello acabará, casi siempre, por configurar un pantanoso terreno en el cual se encuentra, junto con un muy elaborado y costoso trabajo científico, una indecente picaresca.
En efecto, como hemos visto, los actuales medios de comunicación difunden el ansiado progreso médico a tantos y a tal rapidez que, en ocasiones inmoralmente, provocan infundadas esperanzas y, debido a los ingentes intereses comerciales de las compañías farmacéuticas, con cierta frecuencia, se manipula, en algún grado, la información sobre un avance o un descubrimiento medicinal. La especulación mercantil en la medicina convive, hay que reconocerlo, con cierta porción de la información sobre terapias o medicamentos muy hábiles, tan sólo;
a.- para un perjuicio en la economía del crédulo, pero multitudinario, ciudadano a la que se dirige,
b.- para la creación de decepcionantes expectativas ante la imposibilidad de acceder a los conocimientos que le permiten valorar convenientemente la información publicitaria y, con muy sospechosa frecuencia,
c.- para el monumental incremento en la cuenta de ingresos monetarios fruto de la indecencia[7].
Aunque fuera una conducta minoritaria, frente a la del auténtico y verdadero profesional médico, ignorar la existencia de esta “engañosa publicidad médica” sería tan imprudente como capaz de crear un hálito de escepticismo hacia los consejos del Doctor y de su vasta formación, su cauteloso proceder y sus innumerables esfuerzos y ante la impotencia que pudiera provocar esa fraudulenta publicidad de milagrosos remedios médicos como los referidos. Pues bien, esto hay que evitarlo, paliarlo y sancionarlo mediante el conocimiento, el estudio y la aplicación de los medios que la Ley pone a nuestro alcance para ello[8], tanto en lo relativo a:
1º.- Los Profesionales Médicos (epígrafe IVº.- Iº.-),
2º.- Los Productos Farmacéuticos (epígrafe IVº.- IIº.-) y
3º.- La Publicidad relativa a Actividades Médicas no Profesionales y Productos no Farmacéuticos con Indicaciones Terapéuticas (epígrafe IVº.- IIIº.-).

IVº.- Iº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LA ACTIVIDAD DEL PROFESIONAL MÉDICO.
En el ámbito de la legalidad de la profesión médica recordemos que el artículo 27 de la “Ley General de Sanidad”, ordena a las Administraciones Públicas, para que realicen un “…control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud…” ello es fiel reflejo de lo que determina el artículo 8 de la “Ley General de Publicidad” cuando solamente admite una “regulación exclusiva” de la publicidad de aquellos productos y servicios capaces de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas[9]. La mencionada normativa (referida en el texto y en la nota 9) es la que, en la realidad y ya desde su artículo 1º.- obliga a un control publicitario de ajuste a la veracidad para estos productos de presumible utilidad médica, prohibiendo los remedios secretos y la libre publicidad de los medicamentos. Lo que, de verdad, nos interesa a nosotros es;
1º.- el artículo 5º.- cuando dice que; “…queda expresamente prohibido a todos los profesionales sanitarios… …amparar ningún tipo de… …publicidad dirigida al público..”[10].
2º.- el artículo 6º.- que impone la autorización sanitaria para la publicidad de centros o establecimientos sanitarios y de los de belleza y tratamiento físico o estético que, siempre, requerirán autorización sanitaria previa y expresa.
3º.- El artículo 7º.- cuando impone la “Transparencia y Veracidad de la Información y Publicidad Sanitarias” como criterio universal para evitar que se pueda causar perjuicio a la salud o seguridad de las personas o a las legítimas expectativas en materia de salud y asistencia sanitaria.
4º.- El artículo 8º.- que faculta para la imposición de sanciones por contravención de este criterio general.
Por último, añadir y complementar que el artículo 37 del “Código de Deontología Medica”, relativo a la publicidad establece que; “…1. La publicidad ha de ser objetiva y veraz, de modo que no levante falsas esperanzas o propague conceptos infundados… …Las menciones que figuren en las placas de la puerta del consultorio, en los membretes de cartas o recetas, en los anuncios de prensa y en los anuarios, guías y directorios profesionales, serán discretas en su forma y contenido…”.
IVº.- IIº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA USO HUMANO.
El Real Decreto 1416/1994 por el que se regula en su artículo 2º.- “La Publicidad de los Medicamentos de Uso Humano” establecía cuatro Principios Genéricos[11]. Recordemos, además, que el artículo 78 de la “Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios” determina; “…podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:… …Que no se financien con fondos públicos… …Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes… …Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales…”.
En el concreto aspecto del modelo publicitario se vienen a señalar los siguientes criterios “…para la autorización de la publicidad de un medicamento que sea objeto de publicidad al público, el Ministerio de Sanidad y Política Social verificará que el medicamento cumple con los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo y que los correspondientes mensajes publicitarios reúnen los siguientes requisitos[12];
a.- Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento,
b.- Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa,
c.- Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización,
d.- No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curación, ni testimonios sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda inducir al consumo,
e.- No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido autorización sanitaria en cualquier país o cualquier otra autorización, número de registro sanitario o certificación que corresponda expedir, ni los controles o análisis que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta Ley,
f.- Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte audiovisual deberán cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad establecidas en el Ordenamiento jurídico para la publicidad institucional…”.
Finalmente, en el artículo 78 que venimos reproduciendo se establecen en sus epígrafes 3º, 4º y 5º normas coercitivas y sancionadoras, la prohibición de primas o bonificaciones con causa en la venta o promoción del fármaco, así como una interdicción general de la libre publicidad de medicamentos.

IVº.- IIIº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A ACTIVIDADES MÉDICAS NO PROFESIONALES Y PRODUCTOS NO FARMACÉUTICOS CON INDICACIONES TERAPÉUTICAS.
Por último, hay que recalar en la normativa relativa a “Prohibiciones y Limitaciones de la Publicidad con Pretendida Finalidad Sanitaria” por la que se impide cualquier clase de publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes supuestos:
1º.- Relacionados con enfermedades transmisibles, cáncer, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo.
2º.- Que sugieran propiedades contra la obesidad.
3º.- Referidas a una terapia sin ajustarse a los requisitos de la Ley del Medicamento.
4º.- Cuando aseguren un alivio o una curación.
5º.- Si se amparan en controles de Autoridades Sanitarias Extranjeras.
6º.- En los casos de que indiquen su uso en Centros Sanitarios o a venta en Farmacias.
7º.- Si contienen testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o de pacientes (reales o supuestos) para inducir su uso.
8º.- Que pretendan sustituir un régimen alimentario.
9º.- Que asignen a determinados productos alimenticios cualidades curativas.
10º.- Que atribuyan a los productos alimenticios, propiedades curativas diferentes de las reconocidas a tales productos según su regulación.
11º.- Que atribuyan a los productos cosméticos propiedades distintas de las reconocidas a los mismos.
12º.- Que sugieran que su consumo influye en un mejor rendimiento físico o psíquico.
13º.- Que utilicen el término “natural”.
14º.- En el caso de que pretendan sustituir la utilidad de los medicamentos legalmente reconocidos.
15º.- En el caso de que pretendan sustituir la consulta o la intervención de los profesionales sanitarios.
16º.- Y, en general, cuando lo publicitado no esté respaldado por pruebas científicas expresamente reconocidas por la Administración Sanitaria del Estado.

Vº.- CONCLUSIONES.
Para finalizar, inicialmente, procede hacer tres escuetas acotaciones:
1º.- La referida a la “búsqueda de la inmortalidad”, engarzada en el espíritu humano.
2º.- La incuestionable afirmación de que la actividad médica se constituye como la prestación de unos servicios y nunca como el aseguramiento de un resultado curativo.
3º.- El irrefutable realidad de que, en el ámbito de la salud, no todos los intervinientes actúan de igual manera, con la misma deontología, métodos curativos constatables, respeto a su conciudadano aquejado de una enfermedad u homologables criterios morales.
La conjunción de esas tres coordenadas fácticas es muy fácil que terminen por conducirnos al sombrío y tenebroso, que no exagerado, panorama descrito párrafos arriba en las que aparecen, como normales, lo que no son mas que fantasías nada elucubradas de milagrosos remedios para la inevitable decadencia de la salud humana.
Sin embargo, la Libertad Individual nos impide prohibir que quien crea[13] o quiera curarse una tumoración mediante la continua ingesta de infusiones vegetales o bien alcanzar un fortalecimiento muscular en tan pocas horas, como escuetos esfuerzos o mínimos aparatos pueda tener vetada tal posibilidad si, con ello, no perjudica a terceros.
La publicidad médica tiene que actuar, entonces, en un doble sentido:
1º.- Delatando como estadísticamente ineficaces esas metodologías y
2º.- Asegurándose de que lo que se proporciona como remedio de carácter terapéutico o curativo oficial nunca contenga elementos mendaces o torticeros.
Queda pues mucho camino por legislar para salvar las grandes dificultades que se plantean después de una serena reflexión de los diversos extremos expuestos en estas páginas, que no son mas que una invitación a las buenas maneras, a la prudencia y a la concienciación de que, ante todo, somos una lógica física que hay que mantener saludable desde la misma coherencia lógica que es la propia vida.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado.

Abril de 2011.

iuris@ramonmacia.com

www.ramonmacia.com


[1] En un sentido estrictamente legal, tan sólo se debe entender por publicidad; “…toda forma de comunicación realizada por persona física o jurídica pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones…” según indica el artículo 2 de la “Ley General de Publicidad”.

[2] Pese a la indubitada complicidad, conformidad, social con los comportamientos descritos, no podemos ignorar cierto aspecto peyorativo que, en la actualidad y en determinados círculos, se le atribuye a la publicidad;

a.- ya sea porque se constituye en una ficción que dificulta la certidumbre que ha de presidir nuestras relaciones sociales,

b.- ya sea porque la misma recaiga sobre productos o actividades que no concuerden con los de mejores resultados,

c.- ya sea porque incida en nuestra libre elección como consumidor o usuario o

d.- ya sea porque genera un consumismo innecesario.

[3] Concretando, como principales normas legales, de carácter general, podemos señalar las siguientes;

1º.- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2º.- Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

3º.- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

4º.- También hay que destacar la existencia de otras normas estatales de carácter sectorial y relativas a ámbitos de especial protección: como son la farmacéutica, la alimentaria, la de bebidas alcohólicas o el tabaco… De las referidas específicamente al sector médico trataremos después de pararnos a concretar el concepto de la “Publicidad Engañosa” o “Publicidad Fraudulenta” y su descripción en el artículo 282 del Código Penal.

5º.- Residualmente existe, además, una normativa vigente en las Comunidades Autónomas, ya que los diferentes Estatutos de Autonomía les confieren competencias propias en esta materia; además, en otro rango también secundario, conviene destacar las denominadas “Normas de Autocontrol”, generadas desde los medios publicitarios, que se traducen en criterios y conductas en relación a su actividad de carácter coercitivo pero no punitivo.

6º.- Junto a las anteriores Leyes nos encontramos el Derecho Comunitario que agrupa criterios normativos vigentes en todos los países miembros de la Unión Europea y que tienen una importante relevancia en el Ámbito Sanitario.

[4] Particularmente prefiero el primero de los términos pues implica una acción y no un resultado, tal y como viene a deducirse del tenor del texto legal, (véase nota 6).

[5] Resulta discutible si esta noción se extiende a los casos en que, simplemente, se inciten injustificada y compulsivamente potentes estímulos para el consumo superfluo de un bien o el uso innecesario de un servicio.

[6] El Código Penal de 1995, en su artículo 282, castiga; “…con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses (a) los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos…”.

[7] Lo expuesto, con voluntaria crudeza, es una muy minoritaria excepción pero plantea una contrariedad cuya solución deviene, a veces, en inalcanzable (antes de causar los tres efectos referidos) dada la intrincada relación entre;

1º.- los intereses económicos que se generan en las farmacias,

2º.- la realidad de que demasiadas sociedades médicas están subvencionadas y, por qué no decirlo; cooptadas, por los “comerciantes de la medicina” y

3º.- la credulidad de una ciudadanía a la que antes nos referíamos.

[8] Ante todo y sin excepción, en lo que vamos a exponer en los dos primeros puntos (1º.- y 2º.-) hay que tener bien presente que no nos estamos refiriendo, para nada ni por analogía, a las prácticas propias de paramedicina, naturopatía, productos de belleza o cuestiones similares… Hablamos rigurosamente de la práctica médica y farmacéutica correspondientemente homologada oficialmente como tal y, siempre, dentro de una actividad preventiva, curativa o paliativa, en el sentido mas estricto del concepto.

[9] Con mucha mayor precisión Real Decreto 1907/1996, sobre “Publicidad y Promoción Comercial de Productos, Actividades o Servicios con Pretendida Finalidad Sanitaria” que en su introito dice, literalmente, que “…aparecen en el mercado y son objeto de publicidad… …una serie de productos… …o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el… …tratamiento de enfermedades… …este tipo de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria suponen en algunos casos un presunto fraude para los consumidores y usuarios, hecho al que se añade además la utilización de mensajes… …con apariencia sanitaria… …que no se corresponden con la realidad… …se adoptan por este Real Decreto medidas sanitarias básicas y generales para la protección y defensa de la salud, que comprenden un mayor rigor y exigencia del cumplimiento de la normativa especial sanitaria…”.

[10] En los 16 supuestos del artículo 4 del mismo RD que, seguidamente examinaremos.

[11] “…1º.- Está prohibida la publicidad de un medicamento que no haya obtenido la correspondiente autorización de comercialización… …2º.- Todos los elementos de la publicidad de un medicamento tienen que ajustarse a la información que consta en la ficha técnica autorizada… …3º.- La publicidad de los medicamentos deberá favorecer en cualquier caso su utilización racional, presentándola de forma objetiva y sin exagerar las propiedades… …4º.- La publicidad no podrá ser engañosa, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 4 de la Ley 34/1988…”.

[12] Conviene recordar las modificaciones introducidas por el RD 109/2010 que modifica, circunstancialmente, parte de la normativa reseñada.

[13] La Constitución Española en su artículo 16 determina que; “…se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley… …Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología…”.

EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL

ÍNDICE

Iº.- INTRODUCCIÓN.

IIº.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL ÁMBITO MÉDICO.

IIIº.- EL ERROR MÉDICO DE DIAGNÓSTICO.

IVº.- EL ERROR MÉDICO DE TRATAMIENTO.

IVº.- I.- GENERALIDADES.

IVº.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.

Vº.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS ERRORES MÉDICOS.

Vº.-I. INTRODUCCIÓN.

Vº.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNÓSTICO.

Vº.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.

Vº.-III. A). LA TIPOLOGÍA DE LOS ERRORES DE TRATAMIENTO.

V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIÓN DEL ERROR DE DIAGNÓSTICO: LOS BAREMOS.

V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

V. III. D) ANÁLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL.

Vº.-III. Iº.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

Vº.-III. IIº.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

V.- III.- IIIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

VIº.- CONCLUSIONES FINALES.

EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Iº.- INTRODUCCIÓN.

En toda actuación médica podemos distinguir, al menos, dos actividades diferenciadas; 1º) el diagnóstico y 2º) el tratamiento. Ambas se complementan y tanto, para la primera como para la segunda, son necesarios unos conocimientos del profesional médico, lo que implica la superación de los correspondientes estudios efectuados al respecto, y esto es lo que hace que, en definitiva, legalmente, se le exija al médico una mayor responsabilidad que al profano, en lo referente a la atención de la salud de un tercero.

Un informe de 1999, el Institute of Medicine de los Estados Unidos[1] estimaba que entre 44.000 y 98.000 americanos mueren anualmente por errores médicos[2]. Desde ese año, ante la magnitud de la noticia, veintidós Estados aprobaron leyes requiriendo a los hospitales para que informasen sobre los errores serios, de acuerdo con la National Academy for State Health Policy. Las cifras anteriores bien podrían exportarse a cualquier otro Sistema Sanitario.

En efecto, en España, una reciente noticia[3] decía que el 6,2% de enfermos que ingresa en un hospital, procedentes del servicio de urgencias, reciben un diagnóstico médico erróneo, y ello según las conclusiones de un estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona). La investigación, publicada en la revista “Medicina Clínica”[4], analizó a un total de 669 personas que del 1 al 18 de noviembre de 2001 y del 1 al 18 de febrero de 2003; en 42 casos se detectó un error de diagnóstico. Dicha información continuaba señalando que los errores de diagnóstico, en urgencias, inciden con mayor frecuencia:

1º) en los enfermos que acuden con procesos febriles, en un 12,8% de casos,

2º) en los que llegan al hospital por trastornos neurológicos, en un 9,6% de estos episodios,

3º) en el 6,9% cuando los enfermos presentan síntomas digestivos y

4º) en el 2,6% pacientes con síntomas referentes a dolores torácicos, también, se detectaron errores a la hora del diagnóstico.

Todo ello según señala, repetimos, el estudio referido. Pues bien, del análisis global del mismo, podemos deducir que los diagnósticos en los que incide un mayor número de errores son los de las enfermedades infecciosas, especialmente neumonía y tuberculosis y los trastornos cardiovasculares, sobre todo la embolia pulmonar y la insuficiencia cardiaca. Desde otra óptica, en el 42,8% de los casos en los que se detectó un error la causa estaba provocada por defectos a la hora de valorar los síntomas que presentaba el enfermo y el 40,4% en una mala interpretación de la radiografía de tórax. Casi la mitad de pacientes cuyo diagnóstico era erróneo “iniciaron con retraso el tratamiento específico” debido a este percance[5].

Cambiando el enfoque, ahora éste desde el punto de vista legal, respecto al error médico, el del Tribunal Supremo Español, en numerosas ocasiones, ha hecho distinción entre:

a)     la culpa profesional y

b)    la culpa del profesional.

Debe recibir el calificativo profesional la culpa, cuando el resultado lesivo, al cual debe ir ligado por una relación causal, se produzca a consecuencia de una actividad profesional médica que sea, en sí misma negligente y cuyo origen radica en la estructura, los medios o el propio sistema sanitario. La culpa del profesional, en cambio, se refiere a una imprudencia, ineptitud o ignorancia, dentro de las reglas de la profesión médica, efectuada por un concreto doctor en medicina, bien porque no posee los conocimientos adecuados o porque el acto médico ejecutado choca frontalmente con la adecuada actividad curativa que se pretendía y se constituye como una grave vulneración de las reglas de la “Lex Artis”. Sin embargo este criterio jurisprudencial es criticado por la doctrina; así, por ejemplo, Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares afirma que, tras la compleja distinción de los criterios jurisprudenciales entre la culpa profesional y la culpa del profesional, y ante la inseguridad jurídica que ello provoca, debe concluirse tanto lo poco que se aporta a la cuestión del fracaso médico, como que la apreciación de dicha diferenciación resulta, muchas veces, inútil. Junto con la crítica anterior, en la Doctrina Española, siguiendo a Hans-Heinrich Jescheck[6], se aporta, dentro de la imprudencia médica, una diferenciada evaluación de;

a)                               el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el peligro para la salud y de valorarlo correctamente y

b)                               el deber de cuidado externo, concebido como deber de realizar un acto o un comportamiento correcto y con objeto de evitar la producción del resultado típico[7].

Finalmente, advertir que, para nada, nosotros compartimos la idea de la atipicidad, -o la no exigibilidad de responsabilidad- de las lesiones causadas durante el tratamiento médico-quirúrgico en caso de éxito, y también en el de fracaso, -si se observó la “Lex Artis”-, como sostienen algunos penalistas actuales. Esta concepción, con diversos matices, se abre paso, en la Doctrina Española, llegándose a las tesis más radicales, como la de Ignacio Berdugo Gómez de la Torre[8], que sostiene la inconstitucionalidad del antiguo artículo 428 del Código Penal pues, mantiene, que “…una interpretación conforme a la Constitución del bien jurídico de la salud personal excluye la vigencia del artículo 428 en cuanto choca con los valores en ella reflejados…”.

En estas líneas, según lo dicho al inicio, sólo nos queremos limitar, a definir y diferenciar lo que son, -y las diferenciadas consecuencias legales que acarrean-, los errores médicos de diagnóstico y los errores médicos de tratamiento. Primeramente pasemos a estudiar el propio concepto de “error médico” para, luego, centrarnos en los dos tipos de errores médicos antedichos.

IIº.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL ÁMBITO MÉDICO.

Está claro que toda decisión puede convertirse en una equivocación; pero, junto a esto, también debe quedar claro, que no sólo las apreciaciones o decisiones del profesional médico pueden ser la causa de una equivocación, como decíamos, también, las condiciones estructurales en las que el doctor desarrolla su labor, pueden traducirse en errores médicos, que no son fruto de un actuar erróneo, sino que están provocados por las medios materiales del lugar de trabajo, la presión de tiempos, la falta de personal, un equipo humano inadecuado, etc… Estas condiciones estructurales, como su nombre indica, pueden permanecer imperceptibles dentro de la estructura de cualquier sistema sanitario durante muchos años antes de que. su coincidencia con determinadas decisiones médicas imperitas, interactúen para que, casi inevitablemente, tenga lugar el error médico.

En idéntica línea a lo expuesto y según el análisis de James Reason[9], para tratar el tema de los errores médicos existen dos abordajes:

a)     el humano y

b)    el del sistema.

Según el primero, el error tiene su origen en acciones inadecuadas y en violaciones de los procedimientos que el personal sanitario comete como consecuencia de problemas de experiencia, carencia de conocimientos o de motivación, sobrecarga de trabajo, cansancio, estrés, falta de atención y negligencia[10].

En cambio, en el abordaje del error médico como un error del sistema, la premisa básica es que todos los humanos son susceptibles de cometer errores, aun cuando trabajasen en la mejor organización. De tal forma que todo sistema laboral debe crear barreras de defensa para evitar que los errores sucedan[11]. La existencia de estas barreras defensivas en cualquier sistema de salud incluye:

a) barreras tecnológicas (alarmas electrónicas, máquinas automáticas, etc.),

b) barreras formadas por los partícipes en el acto médico (barreras físicas, cirujanos, enfermeras, etc.) y

c) barreras y controles administrativos.

En un mundo ideal, todas estas barreras defensivas deberían permanecer intactas, pero, en la realidad, cada una de ellas es cambiante y circunstancial. Los posibles fallos de las barreras del sistema se encuentran en constante movimiento, actuando y fracasando en diferentes momentos y por motivos poco predecibles.

Resumiendo; el error médico aparece por dos razones, conjunta o separadamente:

1º) Los fallos activos que se constituyen como actuaciones negligentes cometidas por los profesionales que están en contacto directo con el paciente. Éstos pueden aparecerse en una multitud de formas: errores, olvidos, torpezas, equivocaciones, imprudencias y violaciones de la “Lex Artis” o los protocolos médicos, por ejemplo.

2º) Los fallos latentes de las condiciones estructurales del sistema sanitario, cuyas barreras para evitar el error médico resultan, momentánea o frecuentemente, permeables o inútiles.

Para finalizar este epígrafe hay que diferenciar lo que es una “complicación de un proceso médico” de lo que es un error médico ya que, con alguna frecuencia, se confunden ambos conceptos. Complicación es una alteración o desviación en el curso natural de la enfermedad que no tiene su causa en una actuación médica y se deriva de la propia enfermedad. Los elementos que definen la complicación son:

– Anormal desarrollo en la evolución de la enfermedad.

– Suelen ser debidos a la anormal evolución clínica de un paciente respecto al procedimiento médico al que está sometido y que es el habitual.

– Pueden reconocerse definirse y evaluarse objetivamente.

– Casi nunca tienen su origen en o por el sistema de atención sanitaria.

IIIº.- EL ERROR MÉDICO DE DIAGNÓSTICO.

Aparte de lo dicho en la introducción, con referencia al estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona), interesa aportar el dato que el profesor de Biomedicina, Ética y Derecho de la Universidad belga de Lovaina, Herman Nys[12], aporta a esta cuestión con la afirmación de que la mitad de los errores médicos, en los hospitales, son “potencialmente evitables”. Por otra parte y sin querer incidir en las cifras de los mismos, el también catedrático de Derecho Penal y Director de la Cátedra Interuniversitaria sobre Derecho y Genoma Humano de las Universidades de Deusto y País Vasco, Don Carlos María Romeo Casabona[13], coincide con Nys en que una mitad de los casos de error médico podrían evitarse.

Pero, frente a los criterios anteriores, hay que asumir que, evidentemente, que los errores en el diagnóstico son inherentes al mismo -y estarán siempre presentes- en la profesión médica. Por eso[14] resulta también evidente que a un médico, solamente, se le podrá exigir que efectúe las precisas comprobaciones, los controles necesarios y las apreciaciones convenientes para evitar y reducir al mínimo posible el acaecimiento de resultados lesivos para la salud. Como veremos más adelante, cualquier otro grado superior de exigencia resultaría, incluso, incompatible con la labor médica. En resumen; solamente si, por ejemplo, un cirujano que, tras operar a un paciente, no diagnostica que los síntomas que se aprecian en el post-operatorio son los habituales del tétanos y, ante su ignorancia, no acude a otro tipo de fuentes de información, (como puede ser el intercambio de pareceres con otros doctores), actúa con negligencia, que no se traducirá en responsabilidad hasta que el tétanos provoque algún deterioro de la salud del paciente ya que, en este ejemplo, el médico no se atuvo a las exigencias mínimas de una actuación médica correcta, citadas líneas arriba, causando, precisamente por esto, un resultado lesivo al paciente.

Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo[15] ha absuelto a un facultativo de una falta de imprudencia leve al no resultar probada la relación causal entre su negligencia y el resultado del deterioro de la salud. La sentencia sostiene que el tipo de tumor que padecía la paciente, su gravedad y la fase en la que se encontraba hacen “…difícil sostener con una probabilidad rayana en la certeza que un diagnóstico médico correcto habría evitado el resultado…”. La Sentencia es interesante en cuanto a que conjunta los conceptos de error y el de evitabilidad del resultado. Nosotros mantenemos que, como apunta esta Sentencia, el error de diagnóstico no se constituye en ninguna responsabilidad legal del médico, si el deterioro de la salud no mantiene un incuestionable nexo causal con la lesión, que resultaba ser inevitable. Todo ello, además, tras haber existido una efectiva omisión de su compromiso profesional de analizar adecuadamente la sintomatología del paciente, en la forma habitual entre los médicos. A esto volveremos al final de este escrito.

En otra Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 20 de diciembre de 1990, se argumentaba que “…hubo, desde luego, un error de diagnóstico en su actuación profesional al haber detectado sólo un catarro que afectaba a las vías respiratorias bajas, cuando, además, existía en el paciente un proceso tuberculoso, del cual no sospechó, sin que, por lo antes expuesto, en atención a los medios de que disponía en su consulta de la prisión de Herrera de la Mancha, pueda entenderse que hubo negligencia en su comportamiento profesional…”. Aquí se conjunta el error médico con la imposibilidad de advertirlo, por falta de medios, como causa exculpatoria. También, por esta vía, nosotros sostenemos la falta de responsabilidad legal del médico que diagnostica erróneamente por carecer de los medios adecuados, para ello[16].

Como veremos al final del epígrafe Vº.-II es francamente difícil estructurar adecuadamente, dentro del Sistema Legal Español, la exigibilidad de responsabilidades médicas por errores de diagnóstico, que no tendrá viabilidad más que en contadas ocasiones, según se desprende, también, del conjunto de la lectura del las Sentencias del Tribunal Supremo al respecto, que analizaremos en el mencionado epígrafe.

IVº.- EL ERROR MÉDICO DE TRATAMIENTO.

Ya hemos visto que el error del tratamiento médico en voluble y de muy difícil, aparentemente, definición o conceptualización, sin embargo, en los dos epígrafes siguientes veremos algunas circunstancias que desdibujan las anteriores afirmaciones.

IVº.- I.- GENERALIDADES.

En 1964 el doctor Schimmel[17] llamó la atención acerca del hecho de que un 20% de los pacientes admitidos en cualquier hospital universitario sufría alguna iatrogenia[18] y, de éstos, una quinta parte, eran casos graves. Por su parte, el doctor Gerald Steel[19], en 1981 establecía esa cifra en un 36%, de los que una cuarta parte eran graves. Baste esto para poder ubicar la frecuencia y la trascendencia del error de tratamiento. La principal causa, según ambos especialistas, eran equivocaciones relacionadas con la medicación.

En síntesis, el error de tratamiento se puede definir como una lesión o deterioro de la salud que, en ocasiones, deviene en una prolongación de la estancia hospitalaria, una incapacidad o la muerte, y tiene su causa más en la atención sanitaria que en la enfermedad del paciente. Otra definición, mucho más genérica, del error de tratamiento (adverse events, en terminología americana) es el fracaso[20] de una actuación médica, concebida y ejecutada para conducir a una mejoría de la salud del enfermo. En este sentido, los errores suelen configurarse como un inesperado acontecimiento, que siempre es una deficiencia, en la práctica de procedimientos, sistemas o protocolos médicos. Esta idea amplia, que implica el término “deficiencia”[21], requiere, casi siempre, la existencia de un modelo, calificado como correcto, para poder establecer una desviación respecto al mismo, que es lo que nos indicará la existencia de la referida deficiencia. Tanto la definición como el método son criticables pues se fundamentan en recoger desviaciones generales más relacionadas con el sistema asistencial, en su globalidad, que con la correcta aplicación de actuaciones terapéuticas concretas[22]. Concretando, de modo provisional, podemos afirmar que para la determinación de si un médico incurrió en una equivocación, se habrá de valorar en base a los actos que hubieran hecho, en la misma situación, otros facultativos que son incardinados en el estándar de diligentes, prudentes y capacitados, y ello según criterios, básicamente, fundamentados en las estadísticas médicas. Sólo, si los imputados en un error médico, no resolvieron la situación dentro de ese estándar, podrían ser considerados negligentes.

IVº.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.

Pese a lo complejo que aparenta ser este sistema de determinación de la responsabilidad médica por errores de tratamiento, en realidad, no es así, ya que los casos de negligencia o error médico de tratamiento se pueden esquematizar, con escasísimas excepciones, en el catálogo de las siguientes actuaciones concretas:

1º. Incorrecta realización de la anamnesis o del examen físico.

2º. No recurrir, en los casos necesarios, a la colaboración de otro médico.

3º. Falta o error en la prescripción o administración de medicación, sueros o vacunas adecuadas.

4º. Falta de protección en la aplicación de radioterapia o técnicas médicas similares.

5º. No controlar, o hacer que otro controle, al paciente después de la primera atención o del post-operatorio.

6º. Evaluación incorrecta de los efectos colaterales de un determinado tratamiento.

7º. No informar adecuadamente al paciente o sus familiares sobre su enfermedad o pronóstico, la profilaxis a seguir o las conductas que pudieran influir en la curación.

Pero, además de este “numerus clausus” de negligencias médicas sucede que, desde otro punto de vista, podemos hablar de cuatro tipologías genéricas de conductas propias de los errores de tratamiento:

a) previsión: no ejecutar algo, generalmente adecuado, para controlar el desarrollo de la dolencia del paciente,

b) secuencia; efectuar los actos médicos correctos, pero en orden equivocado,

c) comisión: hacer algo que no debería ser hecho y

d) omisión; no realizar una acción terapéutica que necesitaría ser hecha.

En definitiva, y en la práctica, si se aplica a una concreta conducta médica esta doble clasificación de actuaciones, resultará relativamente fácil determinar la existencia de una actuación negligente y, en consecuencia, de aplicar a la misma las previsiones legales al respecto.

Para acabar este punto, hay que resaltar, que como concepto diferenciado, aunque muy próximo, al error de tratamiento están los, antes enunciados, “Errores del Sistema Sanitario” que son los que se originan no por una actuación médica individual sino por la participación de diversos profesionales de la medicina, que generan problemas de interpretación o coordinación. Estos Errores del Sistema Sanitario pueden hallarse relacionados con enfermos que están en la UCI atendidos por diferentes médicos y enfermeros, las interconsultas entre varios servicios sin relación personal fluida, los enfermos asistidos en urgencias que son visitados sucesivamente por los diversos equipos de guardia, por poner algunos ejemplos.

Vº.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS TIPOS DE ERRORES MÉDICOS.

Vistas las profundas diferencias existentes entre lo que es un error de diagnóstico y lo que es un error de tratamiento médico, resulta obvio que la trascendencia legal de los mismos sea bien distinta. De ello, y del resultado lesivo del error médico, vamos a tratar en los apartados comprendido en este epígrafe Vº.

Vº.-I. INTRODUCCIÓN.

En realidad, el concepto de diagnóstico viene a coincidir con el de pronóstico. Se entiende por pronóstico, en medicina, (como también en otras ciencias), el análisis y la correspondiente deducción del conjunto de datos que se obtienen de múltiples estudios clínicos realizados sobre una enfermedad en concreto; que, generalmente, se constituyen, en la práctica, en series estadísticas de datos. De estos estudios se obtienen unas constantes, llamadas factores de pronóstico, que el médico debe saber distinguir y definir en un individuo en particular a través de la sintomatología y de las pruebas diagnósticas que le efectúa. El diagnóstico es, pues, un pronóstico médico individualizado, simplemente. Y no olvidemos que el concepto de pronóstico nunca puede estar unido al de la certeza; ello constituiría una contradicción en los términos. La incertidumbre, la posibilidad, lo aleatorio se configura como la esencia del pronóstico[23]. Exigir el acontecimiento de lo pronosticado o bien pedir responsabilidades por su incumplimiento, va contra la naturaleza de las cosas.

Frente al error de diagnóstico, el error de tratamiento[24] es, claramente, distinto en su esencia y en su ámbito, pues consiste en cierta desviación de un protocolo médico o una alteración en la frecuencia de actos curativos estandarizados o una actuación contraria a la “Lex Artis” y resulta que, es por ello, a diferencia del diagnóstico, que el tratamiento está, metodológicamente, en conjunción con un hecho o con un acontecimiento habitual y previsible. Esta diferenciación es la que, a la postre, provocará la posibilidad, o no, de exigir responsabilidad legal como consecuencia de una actuación sanitaria.

Sobra incidir en que, en las ciencias médicas, sin lugar a dudas, lo dicho en los dos párrafos anteriores[25], se nos aparece con mucha mayor contundencia. En realidad, exigir a un profesional de la medicina que no incurriera en errores de diagnóstico ni de tratamiento nos llevaría al absurdo de exigirle la inmortalidad. Pero, claro, esta inexigibilidad, generalizada, tampoco podrá significar una impunidad de la totalidad de los actos médicos negligentes; también ello constituiría un absurdo y una inaceptable incongruencia en el contexto de las relaciones sociales. Delimitar, intentar delimitar, la exigencia de responsabilidades por los errores médicos es la última finalidad de estas líneas. Para ello tenemos que diferenciar, como ya hemos hecho, dos posibilidades;

1º) La responsabilidad legal del profesional médico basada en el error de diagnóstico y

2º) La responsabilidad legal del profesional médico basada en el error de tratamiento.

Vº.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNÓSTICO.

Para examinar la responsabilidad legal del profesional médico basada en un error de diagnóstico podemos partir de la premisa general de que la misma no merece reproche legal, más que en casos excepcionales.

A fin de confirmar lo anterior pasemos a transcribir algunos criterios jurisprudenciales. En primer lugar, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de noviembre de 2002 que hace un análisis general, tanto válido para el error de diagnóstico como para el de tratamiento, pues ambos confluían en el caso enjuiciado, y, entre otras cosas, dice que “…en su escrito de demanda la parte recurrente considera que procede la estimación de su pretensión indemnizatoria sobre la base de que se produjo un retraso en el diagnóstico correcto y que ello ha provocado que el cáncer de mama se extienda más de lo que se habría producido para el caso de que el diagnóstico se hubiera adelantado en unos cuantos meses. A este respecto considera que se produjo un retraso inaceptable entre que acudió al médico de atención primaria y que fue tratada por el especialista y, posteriormente, otro retraso entre el momento en que se produjo esa primera asistencia y el momento en que se consiguió el diagnóstico correcto… …en el caso presente, se trata de valorar la responsabilidad que pueda generar para la administración sanitaria demandada el tratamiento aplicado a la recurrente y la influencia que pueda haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse una consideración radical de la responsabilidad objetiva según la cual cuando el resultado pueda imputarse la asistencia prestada…el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la “Lex Artis” y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la “Lex Artis” es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (“Lex Artis”). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha “Lex Artis”, de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la “Lex Artis”…”.

Por otra parte, recordemos que, repetidamente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el concepto de la “Lex Artis”[26] con el de “estado del saber”[27] y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera el “parámetro de normalidad”[28], en que, en definitiva, acaban traduciéndose los dos conceptos anteriores. Nosotros, junto con la Jurisprudencia mayoritaria, podemos mantener que no se reputa como elemento constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia mas allá de la ordinaria y que sus conocimientos tengan que considerarse extraordinarios o de cualificada especialización (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981, de 5 de julio de 1989, de 1 de diciembre de 1989 y de 4 de noviembre de 1991, entre otras). De este criterio jurisprudencial (en el que profundizaremos al final del epígrafe Vº.- III) se deduce que el deber de cuidado médico sobre el que ha de construirse el ilícito procedente de un error de diagnóstico es el correspondiente al profesional medio dentro del mismo ámbito en que actuaría otro profesional del ámbito médico con unos conocimientos ordinarios para la labor curativa que asume. En base a lo anterior, resulta que incurrirá en un delito o una falta penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y, además, lesiona o perjudica la salud del paciente[29]. Sin embargo, ha de reconocerse que se trata de una doctrina jurisprudencial de contenido ambiguo y que admite diferenciadas interpretaciones[30].

De todo lo anterior, ahora, hemos de concluir que el deber médico de diagnóstico obliga a advertir la presencia del peligro para la salud en su gravedad aproximada, como presupuesto de su valoración. Y, una vez ya situados en este punto, caben dos posibilidades:

1º) que el profesional médico no actúe, pese a advertir el peligro, generando, con ello, la posibilidad de un deterioro de la salud. Es decir, sí que advierte una posible lesión y, sin embargo, se mantiene en la confianza de que no tendrá lugar el resultado lesivo. Entonces, y sólo entonces, se puede afirmar que incurrirá en un error de diagnóstico o, dicho más técnicamente, en una culpa consciente, que antes referíamos.

2º) Por el contrario, hay una segunda posibilidad, que es la llamada culpa inconsciente y que supone que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Para la existencia del tipo imprudente no es suficiente la posibilidad de un peligro objetivo, sino que es necesario que ese peligro sea cognoscible por el sujeto. La obligación de advertir el peligro para el bien jurídico supone siempre la posibilidad de preverlo, de ahí la relevancia del elemento de la previsibilidad para determinar cualquier infracción legal basada en el error de diagnóstico. Además, en este caso sólo habrá responsabilidad legal del médico si su falta de previsión tiene su origen en una negligencia profesional y grave, o a una ignorancia inexcusable, o una imprudencia grave o temeraria[31].

Resumiendo las anteriores líneas podemos concretar que para que exista una responsabilidad jurídica basada en un error de diagnóstico es preciso que, en mayor o menor medida, confluyan los siguientes parámetros:

1º) Cierta carencia de los conocimientos ordinarios, los propios de la “Lex Artis”, en el profesional médico que atiende la curación de un paciente a su cargo.

2º) La absoluta ausencia de causar un perjuicio voluntario en la salud de ese paciente.

3º) La concurrencia de unas circunstancias -síntomas- evidentes que indique, estadísticamente, la posibilidad de la incidencia de factores conocidos o reconocibles que complicarán la curación o provocarán deterioros en la salud del enfermo.

4º) Ante las circunstancias anteriores un proceder del profesional de la medicina, que se traduce:

a)     menospreciando la valoración que cualquier otro médico haría de esas circunstancias y su interpretación, o bien,

b)    valorándola, pero actuando en la confianza de que no se dará el resultado lesivo.

5º) La efectiva lesión, el apreciable detrimento de la salud o cualquier repercusión, de cierta entidad, en el proceso curativo, que tenga su origen en la conjunción de los apartados anteriores. De esto trataremos en el epígrafe Vº.- III.- I.

En general, para finalizar este epígrafe, debemos inclinarnos en el sentido de que un error de diagnóstico es un déficit consustancial a la práctica médica: y se configura, casi siempre, como impredecible e inevitable, teniendo, además, su origen en diferentes causas, incluyendo las subjetivas o las involuntarias. Por todo ello, difícilmente se puede sostener, de forma generalizada o mediante una interpretación analógica, la exigencia de responsabilidades legales cuando se produce un error de diagnóstico, no ya por su propia indefinición sino también por su, normalmente, imposible conexión con un resultado curativo adverso y de las circunstancias que envuelven su actividad profesional, en cada caso. Este postulado general de irresponsabilidad legal tiene escuetas excepciones cuando se adviertan evidentes actos negligentes, conductas imprudentes o conocimientos deficitarios, y siempre que estos factores den lugar a un deterioro de la salud de un paciente, acreditándose, además, que la impericia y la lesión mantienen un evidente nexo causal.

Vº.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.

Para examinar la responsabilidad legal del profesional médico basada en el error de tratamiento podemos partir de la premisa general de que la misma es susceptible de merecer un reproche legal y, de hecho, acostumbra a estar sometida a alguna responsabilidad, penal o civil.

Tradicionalmente, las adversidades médicas de tratamiento se han relacionado con la prescripción y administración equivocada de medicamentos o con incidencias quirúrgicas, como puede ser la amputación de un miembro distinto al originalmente planeado, aunque, estadísticamente, las infecciones nosocomiales[32] son, también, una causa habitual de errores en los procesos curativos. Pero, como ya hemos dicho, en el uso de medicamentos se encuentra el error paradigmático de tratamiento, tanto a nivel ambulatorio como hospitalario. Dentro de este ámbito, los riesgos asociados al uso de medicamentos dependen:

a) del riesgo del medicamento por sí mismo,

b) del riesgo en su manipulación y conservación y

c) del riesgo en la administración y dosis.

Vº.-III. A). LA TIPOLOGÍA DE LOS ERRORES DE TRATAMIENTO.

Con mayor precisión, un grupo de expertos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[33], formado por representantes de los Países Miembros y académicos expertos en la seguridad del paciente, confeccionaron una lista de 21 indicadores que deberían ser vigilados y evaluados en el desempeño de los sistemas de salud en materia de prevención y evitación de los errores de tratamiento. Dichos indicadores se clasifican en los seis siguientes apartados[34]:

1º) Infecciones nosocomiales.

-Neumonías por uso de respirador.

-Heridas quirúrgicas infectadas.

-Infecciones atribuibles a la atención médica.

-Úlceras de decúbito.

2º) Eventos centinela.

-Reacciones por transfusión.

-Transfusiones de tipo de sangre equivocado.

-Equivocaciones en el órgano sometido a cirugía.

3º) Seguridad en la atención del paciente.

-Cuerpos extraños dejados en el paciente durante los procedimientos quirúrgicos[35].

-Eventos adversos relacionados con las circunstancias propias del equipo médico.

-Errores de medicación, ya aludidos líneas arriba.

4º) Complicaciones quirúrgicas y posquirúrgicas.

-Complicaciones por la anestesia.

- Embolia pulmonar posquirúrgica o trombosis venosa profunda.

-Sepsis posquirúrgica.

-Dificultades técnicas en los procedimientos quirúrgicos.

5º) Complicaciones obstétricas.

-Lesiones o traumatismo al momento del nacimiento en neonatos.

-Trauma obstétrico en partos vaginales.

-Trauma obstétrico en partos por cesárea.

-Mortalidad materna o infantil en el parto.

6º) Otros tipos de adversidades en el tratamiento.

-Caídas de los pacientes.

-Fracturas (de cadera, frecuentemente) escaras y tratamientos de fisioterapia o recuperación no idóneos.

V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIÓN DEL ERROR DE DIAGNÓSTICO: LOS BAREMOS.

Pese a lo alarmante que puedan parecer, tanto las estadísticas antes referidas, como el resultado de los tipos de error ahora expuestos, en lo que respecta a la esfera de la Sanidad Española, no existe una reglamentación general que imponga normas específicas de cuidado para impedir el acontecimiento de estas lesiones con origen en el tratamiento, aplicándose, simplemente, las reglas de la experiencia que se conocen bajo el nombre de la “Lex Artis”[36], examinadas líneas arriba, y, también, la normativa interna de los centros médicos hospitalarios. Ello no sólo no es criticable sino que resulta ser lógico -y hasta obligado- dadas las características de la función médica. Ante a la aceptación, casi por todos, de los criterios anteriores, la muy notable ausencia normativa jurídica sobre los límites de la responsabilidad médica resulta que, en la práctica, van a adquirir una importante trascendencia, incidencia y repercusión la determinación de los baremos aplicables; ello es porque servirán para establecer[37] el deber médico de cuidado asumible y la conducta prohibida, cuyo incumplimiento generará la responsabilidad del profesional médico.

Entendemos, claro está, que el concepto de baremo (médicamente hablando), es concepto consustancial y complementario al de la ya tan citada “Lex Artis” o de los “Protocolos Médicos”. Respecto al concepto del “baremo” escuetamente lo podríamos definir el término “baremo” como el conjunto de normas establecidas convencionalmente para evaluar la validez o conveniencia de las acciones terapéuticas, obtenido desde un análisis estadístico relacionado directamente con la acción y que, además, goza de cierta garantía para dirigir adecuadamente los actos concretos de un profesional médico, evitando que incurra en conductas anómalas, negligentes o prohibidas. Dicho esto, advirtamos que, para esta fijación de los baremos de actuación normalizada del profesional médico, se nos plantea una doble posibilidad;

a)                                 si se debe de acudir a un baremo único y general referido a las conductas de un médico inconcreto pero medio en su respectivo ámbito de actuación, o

b)                                si se debe confeccionar diferentes baremos individualizados respecto a las condiciones y capacidades especiales de cada profesional médico en concreto.

A las concepciones que fijan lo incorrecto con arreglo a un deber de cuidado individual (el referido como apartado b)) se les achaca que provocan cierta confusión de límites entre lo prohibido y lo que es la culpa asignable a un médico. También es criticado porque implica cierta subjetivización del acto injustificable. Además de esto, constituyen cierta devaluación y degradación de las funciones del articulado del Código Penal[38]. La concepción de los baremos como genérico (la del epígrafe a), es evidente que no resuelve el problema de los doctores inexpertos que asumen una labor curativa que les supera ya que no podrían incurrir en una conducta antijurídica al haber actuado dentro de sus posibilidades. Ello atenta a la lógica jurídica. A las objeciones anteriores se puede responder que la ilicitud de la conducta de los actos imperitos existe desde el momento en que se ejercita una actividad para la que no se tienen aptitudes. Respuesta que, evidentemente, tampoco resuelve el problema, sino que lo desplaza, inútilmente, a un tiempo anterior, pues, resulta evidente que la falta de aptitudes sólo ha de ponderarse en el momento de la acción asumida por el doctor carente de suficientes conocimientos, facultades o medios.

Pese a las carencias denunciadas, en términos generales, la doctrina española dominante hace confluir la infracción penal con la infracción del deber general o medio de cuidado (la que marcábamos en el apartado a)), aunque con una importante acotación que examinaremos ahora. Es evidente que por simple coherencia jurídico-penal, dentro de esta concepción, en el terreno de la configuración de la culpabilidad en el Derecho Español, también se deberá examinar:

a)     tanto las capacidades y habilidades particulares del médico,

b)    como la posibilidad de evitar, con ellas, el resultado lesivo.

V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO[39].

Por ahora, volvamos a insistir en algo importante y es que, en la práctica general, para la existencia de una negligencia médica no bastará con que el doctor se pueda percatar de las propiedades de su acción (que la caracterizan como peligrosa), sino que deberá, también, poder reconocer su acción como prohibida. Una vez que se haya constatado que el riesgo de la actuación profesional era típicamente relevante, es necesario acreditar que ha sido, precisamente, ese riesgo no permitido el causante principal del resultado lesivo. Y, una vez efectuada esta acreditación, se habrán de evaluar los dos siguientes factores; la evitabilidad[40] del resultado y la ratio de la norma de protección.

a)                                En virtud del primero, habrá de acreditarse para que la conducta sea punible y típica que el profesional habría evitado el resultado lesivo en el supuesto de que hubiera actuado conforme al deber general de cuidado, mientras que

b)                               en base al segundo criterio sólo se considerará típica la conducta del profesional cuando la razón o finalidad de la norma de cuidado infringida tuviera como fin, precisamente, evitar los resultados lesivos como el que se haya producido y que se valora.

V. III. D) ANÁLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL.

Pese a todo lo dicho, y a todas las cautelas apuntadas, para configurar y acreditar un error de tratamiento, sin embargo, la solución apuntada aparece, claramente, rodeada de cierta inseguridad y de cierto relativismo. Resulta evidente que, al ser los baremos de actuación médica (Protocolos Médicos, “Lex Artis”…) constantemente variables y fluctuantes, dada la constante evolución de la ciencia médica, la responsabilidad de un doctor, en particular depende, siempre, de la mayor o menor concreción con que se determine el grado de deber objetivo de cuidado dentro de un baremo cambiante. Esto no es aceptable y conculca el Principio de Seguridad Jurídica y el de Legalidad, según se examine.

Ante esta evidente posibilidad de que el sistema de exigencia de responsabilidades por el error médico pueda producir inseguridad jurídica la Doctrina Española ofrece, básicamente, dos posibles soluciones:

1º) Emilio Octavio de Toledo y Ubieto sostiene que la norma de cuidado se fija con referencia al médico cuidadoso del mismo círculo o ámbito (temporal, de medios, de circunstancias genéricas y dotado de similares conocimientos) que el presuntamente negligente. Es decir, incide, fundamentalmente, en la aplicación de la norma general de baremación.

2º) Por otro lado, el Doctor en Derecho Santiago Mir Puig[41] mantiene una concepción del deber objetivo de cuidado debe ser concordante con las posibilidades individuales del presunto autor de la negligencia. Como consecuencia de ello, se exigirá más del doctor que, con el mismo esfuerzo, mejor podía actuar, dada su especialización o acreditada experiencia o disponibilidad de medios. Resultando que, en definitiva, con esta segunda concepción, si bien no se llega a una total individualización del deber objetivo de cuidado médico, sí se alcanza un elevado grado de determinación de la norma de cuidado para adaptarla a las diferentes esferas de actividades y de situaciones del profesional médico, en general: reduciendo, en mucho, el ámbito de la inseguridad jurídica. Nosotros nos inclinamos por esta formulación, con alguna matización, ya expuesta, sobre los orígenes del error médico y sobre lo dicho respecto a la responsabilidad del médico excepcionalmente cualificado.

Por lo demás, y analizando el tema desde una perspectiva judicial, parece, a simple vista, cuestión compleja determinar, concretar, el deber que genera responsabilidad de un doctor en medicina con arreglo al esfuerzo aplicado en un acto médico concreto. Resulta que, judicialmente, parece imponerse la metódica valoración del hecho enjuiciado antes que la estricta aplicación objetiva de una norma y ello porque no hay tal norma, si no que nos hallamos ante unos baremos o estándares tan volubles como de compleja objetivización. Además, está claro, que, procesalmente, sería muy difícil de delimitar la responsabilidad generada por el acto médico enjuiciado, pues supondría entrar a pormenorizar, mediante la práctica de pruebas -con las exigencias de las Leyes Procesales- el grado de esfuerzo realizado por los profesionales en sus diferentes actividades[42]. Resultando, así, obligatorio entrar a calibrar, por ejemplo, el estado psíquico y físico que presentaba el cirujano en el momento de realizar una intervención quirúrgica, su capacidad en ese momento, y otros factores particulares, casi siempre, muy poco asequibles a la habitual actividad probatoria judicial[43]. Y es que, como ya hemos dicho repetidamente, la fijación de este criterio interpretativo supone la ponderación de otros supuestos médicos similares, pero genéricos, al que es objeto de Juicio y la referencia al colectivo específico de los profesionales médicos, que, por otro lado, no son siempre conocidos, en profundidad, por los Juzgadores.

Ante este cúmulo de dificultades, propias del ámbito judicial, se tiene que considerar que el deber objetivo de cuidado se habrá de establecer con unos índices mínimos de generalidad y objetividad, y nunca de forma subjetiva y singularizada. Por eso, y como conclusión, resultará que, si bien se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurrieron en el momento previo a la ejecución del acto médico, ello ha de ponerse en relación con la conducta que observaría otro profesional diligente de ese mismo contorno o en esa misma situación y con similares conocimientos y aptitudes[44]. Al fin encontramos la que, en definitiva, puede servir como una vía adecuada para determinar y calibrar la responsabilidad por el error médico, tal y como hemos venido apuntando a lo largo de las páginas precedentes, dentro del Sistema legal Español.

Vº.-III. Iº.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

Después de todas las anteriores consideraciones, no podemos olvidar algo esencial. La estructura de la imprudencia médica se caracteriza no sólo por la presencia de negligencia y nunca existe error o imprudencia médica si solamente concurre una acción voluntaria, aunque sea jurídicamente relevante, relativa a un actuar imperito, descuidado o negligente, si junto con ello no concurre un resultado lesivo o un deterioro de la salud que esté, inexorablemente y de modo directo, conexionado causalmente con el actuar negligente. Es decir, que para que se pueda considerar la existencia de un error de tratamiento se hace preciso, sin excepción alguna, que concurra un perjuicio en la salud de un tercero. Esta era, precisamente, la lógica de la primera de las Sentencias citadas en este escrito, de la Audiencia Provincial de Toledo, (epígrafe IIº).

Debemos de entender por lesión, daño o deterioro de la salud, a los efectos de estas líneas, junto con la Organización Mundial de la Salud, toda alteración negativa del equilibrio biopsicosocial. En medicina clínica, una lesión es un cambio anormal en la morfología o estructura de una parte del cuerpo producida por una acción de resultado lesivo externo o interno. Las lesiones se suelen producir por una alteración de la función o fisiología de órganos, sistemas y aparatos, trastornando la salud y produciendo enfermedad y no siempre están, por supuesto, ligadas al error médico que aquí tratamos[45]. En Derecho y en Medicina Legal, las lesiones comprenden además de las heridas externas, cualquier daño en el cuerpo que se puede objetivar y que sea producido por una causa externa, en la que está implicada una tercera persona.

Vº.-III. IIº.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

La constatación de una lesión o deterioro de la salud, durante una asistencia sanitaria, nunca debe confundirse, nunca, con lo que, en el epígrafe IIº, llamábamos “complicación del proceso curativo”. Tiene que ser un daño, una lesión, un deterioro o un perjuicio que, específicamente:

a)     sea apreciable de forma objetiva,

b)    nunca hubiera acontecido sin cierta vulneración previa de la “Lex Artis” o de los Protocolos Médicos,

c)     dicha vulneración se comprobará con las normas expuestas referentes al análisis de los baremos, expuestos anteriormente y

d)    en el origen de la lesión no habrá de incidir, de forma esencial, otros factores, como la conducta del paciente, por ejemplo.

Por fin, un último tema a tratar es el relativo a los errores médicos en las actividades desarrolladas en equipo. La especialización propia de la profesión médica genera la necesidad del trabajo en equipo. Esta interacción profesional se traduce en una problemática especial en el ámbito del derecho penal, donde la responsabilidad es siempre de carácter personal e individual, lo que exige concretar y singularizar el ilícito penal y la culpabilidad, que ha de atribuirse a cada sujeto integrante de un equipo de trabajo médico. Para responder a tales cuestiones la dogmática penal moderna ha ido desarrollando unos principios o criterios que ayudan a dirimir los problemas que en la práctica médica se plantean. Siguiendo a Don Agustín Jorge Barreiro [46], que ha estudiado el tema de la Imprudencia Profesional, en el ámbito que nos compete de la actividad médico-quirúrgica, procede destacar;

a)     el principio de división de trabajo y

b)    el principio de confianza.

El primero de ellos ayuda a esclarecer y dilucidar qué funciones desempeña cada uno de los doctores intervinientes; cómo es su contribución en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en común; y de qué forma se configuran jurídicamente las relaciones profesionales médicas organizadas en régimen de trabajo en equipo.

En lo que concierne al principio de confianza, se puede definir en el sentido de que el profesional que ejerce conforme a las reglas que rigen la actuación médica presupone y actúa en la confianza de que los demás intervinientes se comportarán también correctamente, salvo que circunstancias especiales del caso, siempre reconocibles, hagan pensar en lo contrario.

Ambos principios sirven como criterios reguladores para resolver las complejas cuestiones que surgen al analizar la responsabilidad de los diferentes intervinientes en una misma actividad médica y ello no sólo debe aplicarse a los equipos médico-quirúrgicos, sino también a toda actividad médica realizada en equipo. Entendiéndose, en estos casos, por “equipo” no sólo a los doctores en medicina, sino a cualquier otro profesional médico, como son los enfermeros o los ayudantes técnicos sanitarios, por citar dos ejemplos.

V.- III.- IIIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

Repetimos; para evaluar la responsabilidad médica se ha de atender a dos factores conjuntamente;

a)                               se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurran en el doctor en el momento de la ejecución del acto médico y

b)                               dicho acto médico ha de ponerse en relación comparativa con la conducta que observaría otro profesional diligente de ese mismo contorno o en esa misma situación.

Complementando a lo anterior, conviene reseñar una reiterada jurisprudencia en el sentido de que no se reputa como elemento constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que deba considerarse extraordinaria o de cualificada especialización (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981 y de 5 de julio de 1989, entre otras). De esta línea jurisprudencial parece inferirse que el deber de cuidado sobre el que se construye el ilícito imprudente es el correspondiente al profesional medio dentro del mismo ámbito en que actuaba el presunto culpable[47]. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1982 afirma que “…una infracción grave en que incurre un médico recién salido de la facultad o un médico rural puede no tener trascendencia penal, y sí en cambio una leve infracción de un cirujano famoso rodeado de ayudantes y medios técnicos abundantes…”, (véase notas finales 26 y 33). Este sostenido criterio jurisprudencial enlaza plenamente con el posicionamiento doctrinal de Santiago Mir Puig, antes referido. Que nosotros consideramos como la más adecuada, con nuestras particulares precisiones expuestas en el presente texto.

VIº.- CONCLUSIONES FINALES.

Como colofón y síntesis de todo lo anterior, escuetamente, nos vamos a centrar en el análisis del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1988[48], que vino a compilar los esenciales criterios jurisprudenciales en lo relativo al error médico. A este respecto, podemos destacar los siguientes extremos:

a) No se castiga el error científico, ni los de diagnóstico, ni los de tratamiento, salvo un comportamiento insistente y continuado de abandono y descuido.

b) Por el contrario, se castiga el incumplimiento no reiterado de los que constituyen los más elementales deberes médicos.

c) Tampoco se llega a considerar punible la falta de una extraordinaria pericia o de una cualificada especialización en una materia determinada de la medicina, en torno a la cual un médico viene a asumir la curación de un determinado paciente.

d) Hay una clara diferenciación entre los llamados errores de diagnóstico y los errores de tratamiento; resultando que los primeros no suelen generar responsabilidad y los segundos la generan, con frecuencia. Aunque esto no constituya un axioma inamovible.

e) Donde radica la culpabilidad es en la evitabilidad del comportamiento erróneo y, al mismo tiempo, causante de una lesión, un menoscabo, un deterioro o la muerte de un paciente.

f) No es posible fijar criterios estables en torno a la responsabilidad por los errores médicos, sino que hay que estar a las circunstancias de cada caso concreto.

g) No existirá culpabilidad para el médico, en los supuestos de deficiencia de material o instrumental, a no ser que conste que estas deficiencias fueran achacables al propio médico.

h) Con muy escasas excepciones, la diligencia que se exige al profesional de la medicina, es la que se puede pedir a un médico normal, de diligencia media, por sus conocimientos, preparación y medios para evitar el resultado lesivo o mortal.

i) Tratándose de culpa médica, lo normal es que no sea posible la restitución, pero sí cabe la reparación del daño causado, mediante la indemnización de perjuicios, tanto de índole material como moral, en los que se comprenderán no sólo los que se hubiesen causado al agraviado por razón de la negligencia, sino también los causados a su familia o a un tercero[49].

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

esculapio@ramonmacia.com

Mayo de 2009


[1] Véase en Internet; http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol29/n3/edit.html

[2] Situando este problema en el octavo lugar en la lista de las causas de muerte, por arriba de los accidentes de motor, el cáncer de mama y el VIH.

[3] Véase en Internet http://www.lukor.com/hogarysalud/noticias/0510/10095410.htm

[4] Véase http://www.doyma.es/revistas/ctl_servlet?_f=7064&ip=87.218.141.34&articuloid=13048060

[5] Aunque, según los autores del estudio, ello no influyó significativamente en su mortalidad o en una prolongación del ingreso hospitalario

[6] Hans-Heinrich Jescheck. El principio de culpabilidad como fundamento y límite de la punibilidad en el Derecho alemán y español. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología.

[7] En cierta correlación, al fin y al cabo, con lo que decíamos del error de diagnóstico y el error de tratamiento.

[8] Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre: Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: “in memorian” / coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre.

[9] Véase Education and debate Human error: models and management, James Reason, professor of psychology.  Department of Psychology, University of Manchester y en internet http://www.salud.gob.mx/unidades/evaluacion/publicaciones/sintesis/sintesis13.pdf

[10] Desde esta perspectiva se debe individualizar al profesional médico causante del error y evaluar su responsabilidad deontológica o legal.

[11] Desde esta perspectiva cuando un error o una adversidad tiene lugar lo importante no es buscar al culpable sino buscar el cómo y por qué las barreras del sistema médico fallaron.

[12] Véase en Internet http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo-el-50-de-los-errores-medicos-son-potencialmente-evitables

[13] Véase en Internet; http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mr.htm

[14] Y teniendo siempre en cuenta que, para que podamos hablar de responsabilidad, es necesario la existencia de un resultado, según se dice en el epígrafe Vº.-III. Iº.

[15] Véase en Internet http://www.diariomedico.com/normativa/norm050700com.html.

[16] Con lo cual se produce la paradoja de que en un centro hospitalario de gran volumen, servicios y actividad jurídicamente se exigirá una mayor responsabilidad que, por ejemplo, al médico rural.

[17] Véase en Internet http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=2142341 y también la revista “CIRUGÍA ESPAÑOLA” Vol. 69, Junio 2001, Número 6.

[18] En medicina se llama iatrogenia a cualquier tipo de alteración del estado del paciente producida por el médico.

[19] Véase en Internet; http://www.healthgrades.com/directory_search/physician/profiles/dr-md-reports/Dr-Gerald-Stell-MD-3BC92468.cfm

[20] A veces, también puede ser el empleo de un plan equivocado para alcanzar la curación.

[21] El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española viene a definir deficiencia como la carencia de alguna cualidad propia de algo o bien como una imperfección en algo o en alguien.

[22] Resulta evidente que esta definición está orientada a la recogida objetiva de los hechos y el análisis de las causas que los originaron.

[23] Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en medicina pronóstico es el “…juicio que forma el médico respecto a los cambios que pueden sobrevenir durante el curso de una enfermedad, y sobre su duración y terminación por los síntomas que la han precedido o la acompañan…que se reserva el médico, a causa de las contingencias que prevé en los efectos de una lesión…de dudoso resultado o que presupone un desenlace peligroso…”.

[24] Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en medicina tratamiento es el “…conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad…”

[25] En lo referente sólo a la “posibilidad” y no a la “exigibilidad de responsabilidad”.

[26] Podemos entender el concepto de “Lex Artis” como el criterio de normalidad añadido a la causalidad (entre la/s consecuencia/s dañosa/s y la asistencia prestada), y la valoración de su infracción como base para plantear pretensiones mínimamente fundamentadas y que no supongan litigar con mala fe. A este respecto véase en Internet: http://www.fundacion-icomem.org/pdf/lex_artis.pdf

[27] La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, Sala Tercera; utiliza, en sus diferentes sentidos, este término.

[28] Para entender el concepto del “parámetro de la normalidad”, en la salud, véase http://www.monografias.com/trabajos15/normalidad-salud/normalidad-salud.shtml

[29] No podría decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitándose a emplear las del facultativo medio.

[30] De aquí la elevada importancia que este autor atribuye a los dos listados del final del epígrafe IIIº.

[31] Por eso mismo, en el primer párrafo de este texto, citábamos que la responsabilidad médica se fundamenta, en gran medida, en la superación de unos estudios y la obtención de una titulación oficial y específica para el desarrollo de su labor.

[32] La Organización Mundial de la Salud en su documento sobre prevención vigilancia y control de las infecciones nosocomiales define una infección nosocomial como una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección.

[33] Con respecto a estos indicadores véase, ya actualizados,  http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/indicadores_calidad_atencion_sanitaria.pdf

[34] Insistiendo en la nota final número 19 y a los dos listados del final del epígrafe IIIº, se deduce que no es ni tan complejo ni tan arbitrario, como pareciera inicialmente, la determinación y castigo, en su caso, del error de tratamiento.

[35] Nosotros pensamos que este evento habría de incluirse en el epígrafe siguiente, el 4º.

[36] Sí que existe alguna normativa sectorial, pudiendo citarse al respecto el Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 26-IV-1973 del Ministerio de Trabajo), en el que se recogen las funciones a desarrollar por las enfermeras y ayudantes técnicos sanitarios.

[37] En cierto modo y en una concepción muy amplia del término vienen a “sustituir” la normativa legal inexistente.

[38] Que, de alguna manera, queda supeditado a la valoración de baremos individualizados respecto a las condiciones y capacidades especiales de cada profesional médico en concreto.

[39] De ello trataremos adecuadamente en el epígrafe Vº.- III. I.

[40] Evitar es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “…apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda…”.

[41] Que, no lo olvidemos, es discípulo del Catedrático Don Juan Córdoba Roda.

[42] Resulta evidente que éstas son tan circunstanciales como de apreciación subjetiva y casi imposible probanza.

[43] De otro lado, el ubicar las aptitudes, conocimientos y habilidades singulares y excepcionales en el injusto, sobre todo en relación con la ciencia médica, conllevaría una nueva dificultad, de difícil solución, para el Juzgador que se concretaría a la hora de formular el criterio regulativo apto para valorar el deber de cuidado exigible, en el caso enjuiciado.

[44] Si bien es factible que de esta forma queden fuera del ilícito penal algunos supuestos de actuaciones de profesionales con aptitudes extraordinarias no subsumibles en un grupo profesional que sirva de referencia comparativa, no ha de olvidarse que estaríamos ante conductas excepcionales que, en cualquier caso, cumplirían con el deber objetivo de cuidado susceptible de normativización.

[45] Extendiendo el concepto se podría decir que cualquier enfermedad está producida por una lesión, aunque en muchas enfermedades no sea posible identificar una clara relación causal entre el acto que provoca la enfermedad y la propia lesión que ésta produce, pero, es que, además, no todas las lesiones provocan una enfermedad, ni requieren tratamiento.

[46] En este epígrafe seguimos el excelente trabajo “La Imprudencia Profesional” del Excmo. Sr. Magistrado Alberto Jorge Barreiro publicado en Cuadernos de Derecho Judicial Volumen 1/1993.

[47] Resultando que, con este sistema, incurriría en ilícito penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y lesiona un bien jurídico; no podría decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitándose a emplear las del facultativo medio.

[48] Si bien aportamos algunas deducciones extraídas, bien de la propia sentencia, bien de lo expuesto en estas páginas.

[49] A este respecto, de este mismo autor, véase, http://www.derecho.com/articulos/2009/01/19/concepto-y-evaluacion-del-dano-moral/

EL CONCEPTO JURÍDICO DE MUERTE DIGNA

I. INTRODUCCIÓN.

La muerte digna es la muerte que, deseada por una persona, se produce asistida de todos los alivios y cuidados paliativos médicos adecuados, así como con todos los consuelos humanos posibles. En otras palabras; una muerte digna es  el hecho y el derecho a finalizar la vida voluntariamente sin sufrimiento, propio o ajeno, cuando la ciencia médica nada puede hacer para la curación de una enfermedad mortal. Hoy en día, el avance de los medios técnicos, la obsesión por la salud y la prolongación de la expectativa de vida en las sociedades modernas conllevan en la práctica la negación del dolor y de la muerte misma, lo que provoca, mas o menos directamente, que el concepto de Muerte Digna, o el más clásico de Eutanasia, estén de absoluta actualidad, discusión y debate.

Este Derecho a morir dignamnente ha sido reconocido por el Consejo de Europa, en su recomendación 1418 (Debate de la Asamblea del 25 de junio de 1999, 24ª Sesión) sobre la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad de los Enfermos Terminales y Moribundos. El mismo se extiende a las siguientes facetas:

1) proporcionar una información veraz y completa y respetando, en su caso, el derecho del paciente a no ser informado,

2) garantizar que ningún enfermo terminal sea médicamente tratado contra su voluntad,

3) asegurar que se respetará el rechazo a un determinado tratamiento médico en el caso de haberse formulado, al respecto, Testamento Vital, Directivas Previas o Voluntades Anticipadas,

4) recibir los cuidados necesarios dirigidos para conllevar de l