Desde hace algunos años me sentí interesado por el Derecho Médico; la causa no la sabría decir, tal vez es porque debe ser una de las ramas de la Ciencia Jurídica en la que la atribución de responsabilidades es no sólo muy difícil de concretar de antemano, sino que, también, se rige antes por el  Imperio de la Razón que por el Imperio de la Ley. No se puede exigir una responsabilidad indiscriminada a un profesional médico ya que ninguna Ley puede puede avalar la inmortalidad…

Aquí van algunos textos míos, de la infinidad de los escritos, por si son de utilidad para alguien. Pero, antes, un poco de sátira respecto a la profesión médica (Paco Ibáñez -Romance.- S.XVII)

*********************

LOS CUIDADOS PALIATIVOS: CONCEPTO LEGAL.

EL CONCEPTO DE AGONÍA.

La agonía se define habitualmente por un periodo, más o menos largo, de deterioro general de la salud, marcado por episodios de complicaciones y efectos secundarios, que conduce y finaliza con la muerte de una persona. En ocasiones, también sigue otro curso; a veces, un paciente tratado en el hospital con una terapia conveniente a consecuencia de una enfermedad grave, puede empeorar de repente y sólo se sabe que se está muriendo algunas horas o días antes de fallecer. Sin embargo, como consecuencia de los avances médicos, es cada vez más común agonizar con una lenta disminución de las capacidades físicas y/o mentales y durante cierto período de tiempo. Además, desde otra óptica, en la actualidad ya no se contempla la muerte como una parte intrínseca de la vida sino como un evento que se puede aplazar, mas o menos, en el tiempo. Cuando se dice que alguien se está muriendo significa, por lo general, que el desenlace se espera en horas o días. Cobra, entonces, un papel fundamental, en el proceso de la agonía el pronóstico de la muerte; en ocasiones y en pacientes con determinadas enfermedades, los médicos pueden hacer un pronóstico bastante preciso a corto plazo, a partir de los análisis estadísticos de grandes grupos de pacientes con procesos similares. Por ejemplo, pueden estimar que sobreviven y salen del hospital 5 de cada 100 pacientes con un estado crítico semejante. Pero, otras veces, pronosticar cuánto tiempo podrá sobrevivir un individuo en particular es mucho más complicado. El mejor pronóstico que puede hacer un médico se basa en un cálculo de probabilidades y su confianza o experiencia con respecto a ese cálculo. Pero, siempre si la probabilidad de supervivencia, por ejemplo, es del 10 por ciento, los interesados, el moribundo y sus allegados, deben saber que existe un alto índice de probabilidades de muerte y obrar, por tanto, en consecuencia.

La agonía, también, puede ser considerada como el conjunto de circunstancias que se desarrollan en torno al llamado “enfermo terminal”, que se caracteriza por:

1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva, incurable, junto con numerosos problemas o síntomas intensos, múltiples, multifactoriales y cambiantes.

2. Falta de posibilidades razonables de respuesta positiva a un tratamiento específico.

3. Cierto impacto emocional, en el paciente o sus allegados, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la muerte.

4. Pronóstico de vida aproximado de no más de 6 meses.

AGONÍA Y CUIDADOS PALIATIVOS.

Resulta evidente, ante todo y por la praxis médica, que muchas veces se debe elegir entre la alternativa de una muerte rápida pero, en lo posible, confortable o vivir un poco más recibiendo un tratamiento agresivo y, a menudo, tan inútil como doloroso. Este último puede prolongar el período de agonía, aumentar la aflicción y la dependencia por parte del paciente y disminuir su bienestar. A pesar de estos inconvenientes, los pacientes y sus familiares pueden pensar que si existe alguna oportunidad de supervivencia es mejor intentar tales terapias, incluso cuando las esperanzas de curación sean poco realistas. Decíamos que frente a este criterio está el de proporcionar al paciente una “Muerte Digna”, sin inútiles dilaciones, indolora y acompañada de una apoyo emocional, médico y farmacológico, que la hagan asumible, llevadera y aceptable; recurriendo a los llamados “Cuidados Paliativos”. Este criterio, esta formulación, nos parece acertado y nos introduce ya en el tema central del presente escrito; el concepto legal de “cuidados paliativos”. Pero, antes de entrar en el mismo, conviene recordar algo que no siempre se tiene presente con la suficiente intensidad (y sin el cual no se puede hablar de cuidados paliativos); los “Derechos del Enfermo Terminal”. Podemos indicar, como genéricamente aceptado, el presente listado:

* Derecho a ser tratado como un ser humano vivo hasta el momento de la muerte.

* Derecho de expresar tanto sus sufrimientos y como sus emociones por lo que respecta al acercamiento de la muerte.

* Derecho de mantener las personales esperanzas o expectativas.

* Derecho de obtener la atención de médicos y enfermeras, cualquiera que sean los objetivos; de curación o de muerte digna.

* Derecho a ser liberado del dolor.

* Derecho a obtener una respuesta cierta, a las preguntas relativas a su estado físico y, por lo tanto, derecho a no ser engañado.

* Derecho de morir con dignidad.

* Derecho a conservar la independencia ideológica y a no ser juzgado por cualquier decisión, que pueda ser contraria a las creencias de otros.

* Derecho a ser cuidado por personas competentes y que sean capaces de encontrar y de satisfacer las necesidades típicas ante la muerte.

LOS CUIDADOS PALIATIVOS.

Antes de definir, concretamente los “Cuidados Paliativos”, siguiendo los criterios expuestos en la “Guía de Cuidados del Enfermo Terminal”, tenemos que fijar los medios, modos y formas en que tales cuidados deben ser administrados. Transcribiendo lo que sostiene la mencionada Guía debemos incidir en que para los recursos específicos de cuidados paliativos requieren la definición clara del proyecto, la formación rigurosa y específica de sus miembros, la creación de un núcleo inicial y la elaboración de un consenso interno que incluya la definición de los objetivos, los roles, los mecanismo de soporte y la organización práctica del trabajo, en que se desarrollarán los cuidados paliativos.

Los componentes habituales de un equipo específico completo, para administrar cuidados paliativos, incluyen diferentes profesionales; médicos, enfermeras y auxiliares, asistentes sociales, psicólogos, fisioterapéutas, terapéutas ocupacionales, agentes de pastoral sanitario, etc, etc…. Los equipos de soporte de Cuidados Paliativos son equipos interdisciplinares que, o en hospitales o en la comunidad, atienden a situaciones complejas, prestan ayuda y soporte a profesionales y realizan actividades de conexión. Pueden depender de hospitales, de centros sociosanitarios o de centros de atención primaria. Las Unidades de Cuidados Paliativos situadas en centros específicos, o sociosanitarios o en Hospitales, son necesarias para atender las situaciones más difíciles y siempre, repetimos, requieren, además de la presencia de un equipo interdisciplinar completo con formación específica, una estructura física que proporcione el confort de los enfermos, la presencia de la familia y el trabajo cómodo del equipo. Los equipos de Cuidados Paliativos deben ubicarse preferentemente “en” o “muy cerca” de los ámbitos y medios en los que estén los enfermos. La relación cotidiana con las clínicas del dolor es también útil para mejorar la atención de aquellos enfermos que requieren medidas intervencionistas. Los Hospitales de Día pueden ser útiles para atender a enfermos terminales, tanto en aspectos del control de síntomas como soporte y relación, o bien para desarrollar aspectos ocupacionales y de promoción de la autonomía personal del paciente. En resumen, la organización de los Cuidados Paliativos debe incluir recursos específicos para permitir que en todos los ámbitos sea posible una atención de calidad. No existen, en España, referencias legales muy claras de cada uno de estos recursos.

CUIDADOS PALIATIVOS Y SISTEMA LEGAL ESPAÑOL

Recordemos el taxativo enunciado del artículo 143 del Código Penal que dice que “…1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años… …2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona… …3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte… …4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo…”.

A primera vista pudiera parecer la interdicción expresa de los “cuidados paliativos” y mas de la “muerte digna” o “muerte asistida”. Pero no es así. Examinemos el texto legal transcrito, que, esencialmente, se refiere:

a) La inducción al suicidio (artículo 143, 1º del Código Penal), que nada tiene que ver con lo que tratamos, ya que no nos hallamos ante lo que, más arriba, hemos definido como “enfermo terminal”

b) La cooperación al suicidio (artículo 143, 2º y 3º del Código Penal), que tampoco es objeto de nuestro análisis, por la misma razón anterior.

c) La causación o cooperación activa mediante la ejecución de actos necesarios y directos para la muerte de otro, en el que sí que se incordian los cuidados paliativos cuando concurren los siguientes factores (artículo 143, 4º del Código Penal):

1º) la petición expresa, seria e inequívoca del enfermo,

2º) que el moribundo padezca una enfermedad grave que le llevará necesariamente a su muerte y

3º) que el paciente sufra graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

Ocurre, que, realidad, con diferentes nomina iuris, la Ley Penal y la Medicina utilizan los conceptos de Eutanasia Muerte Digna y Suicidio Asistido indiferentemente. Y, lo que es más, dentro del sistema legal se confunden los cuidados paliativos con la eutanasia y con la muerte digna.

Antes que nada, hay que reproducir, por ser aceptada universalmente la definición de Cuidados Paliativos que, según el National Cancer Institute de los Estados Unidos, se configura como sigue; “…Los cuidados paliativos son un concepto de la atención al paciente que incluye a profesionales de la salud y a voluntarios que proporcionan apoyo médico, psicológico y espiritual a enfermos terminales y a sus seres queridos. Los cuidados paliativos ponen el énfasis en la calidad de vida, es decir, en la paz, la comodidad y la dignidad. Una de las metas principales de los cuidados paliativos es el control del dolor y de otros síntomas para que el paciente pueda permanecer lo más alerta y cómodo posible. Los servicios de cuidados paliativos están disponibles para personas que ya no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos; el paciente típico de cuidados paliativos tiene un pronóstico de vida de 6 meses o menos…”.

Se han de reunir, pues, los siguientes elementos:

- los servicios de cuidados paliativos están disponibles para personas que no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos,

- los cuidados paliativos actúan sobre la esfera de la calidad de vida (no de su prolongación), es decir, en la paz, la comodidad y la dignidad,

- las metas principales de los cuidados paliativos son el control del dolor y de otros síntomas para que el paciente pueda permanecer lo más alerta y cómodo posible, en los momentos previos a su posible muerte.

CONCLUSIONES.

Examinados los múltiples conceptos que hacen frontera con el de “muerte digna” o con los “cuidados paliativos”, podemos decir, sin lugar a dudas, que siempre que los mismos sean procurados, de forma explícitamente aceptada y bajo los estrictos protocolos de los “cuidados paliativos” y/o “tratamientos terminales”, nunca nos hallaremos ante un supuesto previsto y penado en el Código Penal español. Ello por la simple cuestión de que el “animus necandi” o “voluntad de matar”, propia de los supuestos homicidas –de los artículos 138 y 139 del Código Penal- o suicidas –del artículo 143, 1º, 2º y 3º del Código Penal- están completamente ajenos y lejanos a la voluntad que presiden los “cuidados paliativos”, que, exclusivamente, se refieren a la voluntad de velar por la salud, como concepto integral, de la persona y que están plenamente amparados por la Ley General de Sanidad. Y no olvidemos que el artículo 1. 1. de dicha Ley tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución Española, que en su artículo 10.1 mantiene que “…la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social…”.

El Sistema Legal Español adolece de una falta de sistemática y de necesaria ordenación y definición del concepto de Cuidados Paliativos. Y ello es mucho más trascendente cuando, actualmente, tanto a nivel estatal como autonómico se están regulando normativas en relación al “Testamento Vital”. Se hace necesario que el Legislador promueva las leyes adecuadas que, jurídicamente, delimiten con claridad el concepto de cuidados paliativos, que, sin embargo, en la órbita médica, sí que están suficientemente definidos.

Muchas veces, al hablar de cuidados paliativos se puede generar cierta confusión y ello porque no se ha efectuado un análisis previo y conjunto de las disposiciones legales, en su integridad y en su complementariedad, de este multidisciplinar concepto, todo ello debido a cierta confusión legal existente y a la ausencia de normas legales específicas para la definición y regulación de los propios Cuidados Paliativos.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

Octubre de 2008

esculapio@ramonmacia.com

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA EN EL ÁMBITO DE LA MEDICINA

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado.

Abril de 2011.

iuris@ramonmacia.com

www.ramonmacia.com

LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA EN EL ÁMBITO DE LA MEDICINA.

Iº.- INTRODUCCIÓN; CONCEPTO Y USO DE LA PUBLICIDAD EN LA SOCIEDAD ACTUAL.
Entre los restos de la “Biblioteca de Babilonia” se encontró una tablilla en la que se ofertaban públicamente los servicios de un zapatero, de ello hace unos 3.000 años y, desde entonces, podemos afirmar que la difusión de mensajes publicitarios ha sido creciente. La publicidad se constituye tanto como una actividad generalizada, y casi imprescindible para el desarrollo económico, como uno de los medios mas frecuentes de la comunicación humana. En términos generales, la difusión de cualquier información referente a un producto o un servicio que indique sus cualidades e incite a su consumo o a su uso cabe dentro del concepto de publicidad. Sin embargo, mas concretamente, la publicidad[1] es la difusión de un concreto tipo de información sobre un objeto, prestación o comportamiento cuando se realiza en el ámbito de los llamados medios de comunicación de masas, entendiéndose por tales los capaces de obtener una amplia difusión, bien sea;
-       entre la generalidad de la ciudadanía o
-       bien sea en un sector cualificado de la misma, por ejemplo, el de la medicina
y, siempre, con un explícito propósito de promocionar el impulso de su consumo o práctica.
En cierto sentido cabe advertir algún grado de incongruencia de una sociedad en la se divulga que la compra de un perfume nos va a proporcionar unas relaciones intersexuales portentosas, que unas ocultas plantillas nos dotarán de una altura superior, que un chicle nos va a salvar de una infección bucal o en la que, quien nos vende tabaco, también nos está avisando que fumándolo acortaremos nuestra vida. En efecto, estamos ante unas actividades confusas y contradictorias ya que, socialmente, suelen ser plenamente admisibles y muy toleradas mientras que, esas mismas conductas, desde la óptica legal, bien pueden ser ambiguas, poco éticas, fraudulentas e, incluso, constitutivas de delito.
En cualquier caso si, circulando por la calle, nos topamos con una Óptica que vende unas lentillas para modificar el color de nuestros ojos, con un “Centro de Bronceado” que invita al uso de “rayos UVA” para adquirir un aspecto veraniego en pleno invierno, una Clínica Dental que “iluminará nuestra sonrisa” o un Centro de Medicina Estética capaz de modular sustancialmente nuestro aspecto físico, será conveniente que, cada uno de nosotros, saquemos nuestras conclusiones sobre estas “ofertas” en las que la frontera con el engaño es colindante y que, sin embargo, casi nadie las califica como amorales mendacidades y resultarán tan habituales como impunes, si no llegan a traducirse en un daño a terceros. Y es que es tan lícito como usual, e incluso recomendable, que difundamos nuestras virtudes y ocultemos los fracasos, exageremos algunos logros alterando nuestras vivencias; o bien confundamos la edad, nos perfumemos con colonias o tiñamos el cabello modificando la genuina apariencia física, en busca, por ejemplo, de una estética tan mejorada como irreal y ello no sólo no es criticable, sino que facilitará nuestros relaciones interpersonales.
Hay que hacer la necesaria afirmación de que la publicidad, como expresión de comunicación que es, no es susceptible de valorarse positiva o negativamente[2] sino que, simplemente, se configura mediante el uso de conductas veraces o falsarias y aptas para generar beneficios o perjuicios en los consumidores. La publicidad es una actividad humana y, como tal, puede contener o carecer de las virtudes o de los defectos de todo comportamiento humano. Aunque, a este respecto, no hay que olvidar que lo usual y corriente es que venga vinculada a un concreto beneficio comercial y ello implica que, casi siempre, en la misma resida, en mayor o menor grado, un “ánimo de lucro” que, de todos es sabido, precisamente subyace en el origen de multitud de conductas punibles.
IIº.- LA REGULACIÓN GENERAL DE LA PUBLICIDAD.
Ya se ha insistido suficientemente en que el objetivo de la comunicación publicitaria está en el persuasión ciudadana de que una concreta carencia, objetiva o subjetiva, será compensada mediante la adquisición de un producto o servicio. Hoy en día, mediante los llamados “estudios de mercado”, se analizan las motivaciones que impulsarán la elección de un concreto producto mercantil de los que “la sociedad de consumo”, vigente en gran parte del Planeta, nos ofrece para la satisfacción de alguna:
a) evidente necesidad,
b) posible carencia,
c) simple deseo o
d) prescindible falacia.
En otras palabras, la publicidad actual no es ni indeliberada ni casual sino que, por el contrario, se fundamenta en muy investigadas prácticas científico-sociológicas; recurriendo a la “mercadotecnia” en busca del “posicionamiento” como un resultado mediato de cierta intrusión en el ideario de los consumidores para que estos se identifiquen con un concreto producto y se vean impulsados o compelidos a su adquisición. Si conjuntamos esta idea con lo dicho en el epígrafe anterior resulta obvio que se hace imprescindible y necesaria una adecuada regulación legal del conjunto de la actividad publicitaria y recordemos que, en el Preámbulo de “Ley General de Publicidad”, se sostiene que; “…el estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el artículo 149.1., 6 y 8 de la Constitución…”. En este sentido podemos ver que, dentro del Ordenamiento Legal Español, conviven, la mencionada Ley, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el propio Código Penal, entre otras muchas, que citaremos sucintamente. La Ley conocida como “El Estatuto de la Publicidad”, fue la que, inicialmente, se encargaría de fijar los principios básicos relativos a la misma:
A.- El Principio de Legalidad, sometiendo el mensaje publicitario al resto del sistema normativo.
B.- El Principio de Autenticidad, exigiendo que todo mensaje de contenido publicitario sea reconocido como tal.
C.- El Principio de Veracidad, obligando a que el mensaje publicitario comunique datos verdaderos.
D.- El Principio de Libre Competencia, reflejando el respeto de la publicidad a las reglas del Libre Mercado.
Con la entrada en vigor de la de la Constitución, en el artículo 51, se determina que los; “…poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos… …2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios…”. Consecuencia de ello es que se promulgara[3], en 1988, “La Ley General de Publicidad” actualizando los Principios Rectores antes enunciados. Esta Ley incluye el concepto de “publicidad ilícita” del que pasamos a hablar.

IIIº.- EL CONCEPTO DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FRAUDULENTA. REFERENCIA AL DELITO DE “PUBLICIDAD ENGAÑOSA”.
Antes de hablar de “Publicidad Engañosa” conviene recalar en el concepto, más genérico, de “Publicidad Ilícita” que según el artículo 3 de la “Ley General de Publicidad” es; “…la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4… …La publicidad subliminal… …La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios… …La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva…”.
Bajo la genérica denominación de “Publicidad Engañosa” o, en ocasiones, “Publicidad Fraudulenta”[4] se entiende la actividad publicitaria que se fundamenta;
-                       sobre la difusión de afirmaciones inciertas o exageradas de un producto o servicio o bien,
-                       como conducta omisiva, en torno al ocultamiento de datos principales y peyorativos de lo publicitado y
-                       resultando capaz de producir un error de conocimiento o valorativo en sus destinatarios[5].
La “Publicidad Engañosa” se viene a traducir en determinados medios o formas de ejecución vinculados a la inveracidad y, entre las mismos, podemos destacar concretamente ya    dentro la actividad comercial relacionada con la salud (en el sentido mas genérico e impreciso del término) o la estética;
a)    descripciones de contenido acientífico; meramente especulativo y sin base analítica alguna,
b)   prospectos de difícil lectura o comprensión; como el uso inmotivado de expresiones confusas o ambiguas capaces de inducir una interpretación errónea o equívoca del texto,
c)   las afirmaciones relativas a los beneficios generalizados de lo publicitado; cuando estos, evidentemente, no son mas que puntuales,
d)   las omisiones relativas al potencial de peligrosidad en el uso del producto; como las contraindicaciones médicas,
e)    una carencia de información; por ejemplo, sobre efectos secundarios derivados del uso o consumo de lo ofertado,
f)    la imposición de condiciones legales; cuando, inmotivadamente, pretendan eludir algún tipo de responsabilidades jurídicas,
g)   el uso de enunciados compulsivos; como los dirigidos a la adopción de una inmediata decisión de compra,
h)   un enunciado confuso sobre el precio total; en relación, por ejemplo, a la duración del “tratamiento” o la ausencia de referencia alguna a complementos imprescindibles…
No hablamos de prácticas infrecuentes, sino algo tan habitual que hasta pasa inadvertido; estamos demasiado acostumbrados a cierta “caprichosa” (por no utilizar otro término) publicidad de productos lácteos milagrosos (y muy “activos”), peines o elixires para la recuperación capilar (con resultados estéticos propios de los años 60), cinturones tan vibratorios como adelgazantes (anunciados por temblorosas señoritas rubias y en bikini), pastillas que “devoran” (sin piedad alguna) las imprescindibles grasas humanas, artilugios que prolongan el órgano viril (pero que no se pronuncian sobre si proporcionan, además, una pareja), artefactos de musculación (muy fáciles de plegar) que cualquier “Centro de Alto Rendimiento” ignora…
Si bien estos “anuncios” hay que entenderlos, en su consideración como publicidad engañosa siempre mediando:
a)                        una valoración ponderada y global del mensaje publicitario y
b)                       un examen del propio contexto del mismo.
y, además, tengamos presente que el delito de Publicidad Engañosa[6], cuando está referido a toda publicidad médica o farmacológica, aparece, entonces, mucho mas matizado (y adquiere mayor contundencia) por otros preceptos, ahora ya concretamente relativos a la práctica de la medicina que, seguidamente, pasamos a ver.
IVº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LA SALUD HUMANA.
En la “Sociedad de Consumo” vigente en una parte del planeta es harto frecuente encontrar a personas inundadas por un propósito, casi demencia, por permanecer eternamente jóvenes, vigorosos, saludables e inmunes a las enfermedades que les pudieran perturbar… queriendo ignorar que ello es imposible; la vida es un proceso permanentemente mutante y que inexorablemente, después de una esplendorosa juventud, se declina hacia un deterioro físico y deviene en una muerte segura. Pese a que ninguna filosofía mantiene la posibilidad de la inmortalidad en su significado fisiológico persiste en la ideación individual y colectiva esta idea tan acientífica como fundamental para que la “publicidad médica” obtenga un inusitado proselitismo y sobre ella convivan auténticas prácticas fraudulentas. Ello acabará, casi siempre, por configurar un pantanoso terreno en el cual se encuentra, junto con un muy elaborado y costoso trabajo científico, una indecente picaresca.
En efecto, como hemos visto, los actuales medios de comunicación difunden el ansiado progreso médico a tantos y a tal rapidez que, en ocasiones inmoralmente, provocan infundadas esperanzas y, debido a los ingentes intereses comerciales de las compañías farmacéuticas, con cierta frecuencia, se manipula, en algún grado, la información sobre un avance o un descubrimiento medicinal. La especulación mercantil en la medicina convive, hay que reconocerlo, con cierta porción de la información sobre terapias o medicamentos muy hábiles, tan sólo;
a.- para un perjuicio en la economía del crédulo, pero multitudinario, ciudadano a la que se dirige,
b.- para la creación de decepcionantes expectativas ante la imposibilidad de acceder a los conocimientos que le permiten valorar convenientemente la información publicitaria y, con muy sospechosa frecuencia,
c.- para el monumental incremento en la cuenta de ingresos monetarios fruto de la indecencia[7].
Aunque fuera una conducta minoritaria, frente a la del auténtico y verdadero profesional médico, ignorar la existencia de esta “engañosa publicidad médica” sería tan imprudente como capaz de crear un hálito de escepticismo hacia los consejos del Doctor y de su vasta formación, su cauteloso proceder y sus innumerables esfuerzos y ante la impotencia que pudiera provocar esa fraudulenta publicidad de milagrosos remedios médicos como los referidos. Pues bien, esto hay que evitarlo, paliarlo y sancionarlo mediante el conocimiento, el estudio y la aplicación de los medios que la Ley pone a nuestro alcance para ello[8], tanto en lo relativo a:
1º.- Los Profesionales Médicos (epígrafe IVº.- Iº.-),
2º.- Los Productos Farmacéuticos (epígrafe IVº.- IIº.-) y
3º.- La Publicidad relativa a Actividades Médicas no Profesionales y Productos no Farmacéuticos con Indicaciones Terapéuticas (epígrafe IVº.- IIIº.-).

IVº.- Iº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LA ACTIVIDAD DEL PROFESIONAL MÉDICO.
En el ámbito de la legalidad de la profesión médica recordemos que el artículo 27 de la “Ley General de Sanidad”, ordena a las Administraciones Públicas, para que realicen un “…control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud…” ello es fiel reflejo de lo que determina el artículo 8 de la “Ley General de Publicidad” cuando solamente admite una “regulación exclusiva” de la publicidad de aquellos productos y servicios capaces de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas[9]. La mencionada normativa (referida en el texto y en la nota 9) es la que, en la realidad y ya desde su artículo 1º.- obliga a un control publicitario de ajuste a la veracidad para estos productos de presumible utilidad médica, prohibiendo los remedios secretos y la libre publicidad de los medicamentos. Lo que, de verdad, nos interesa a nosotros es;
1º.- el artículo 5º.- cuando dice que; “…queda expresamente prohibido a todos los profesionales sanitarios… …amparar ningún tipo de… …publicidad dirigida al público..”[10].
2º.- el artículo 6º.- que impone la autorización sanitaria para la publicidad de centros o establecimientos sanitarios y de los de belleza y tratamiento físico o estético que, siempre, requerirán autorización sanitaria previa y expresa.
3º.- El artículo 7º.- cuando impone la “Transparencia y Veracidad de la Información y Publicidad Sanitarias” como criterio universal para evitar que se pueda causar perjuicio a la salud o seguridad de las personas o a las legítimas expectativas en materia de salud y asistencia sanitaria.
4º.- El artículo 8º.- que faculta para la imposición de sanciones por contravención de este criterio general.
Por último, añadir y complementar que el artículo 37 del “Código de Deontología Medica”, relativo a la publicidad establece que; “…1. La publicidad ha de ser objetiva y veraz, de modo que no levante falsas esperanzas o propague conceptos infundados… …Las menciones que figuren en las placas de la puerta del consultorio, en los membretes de cartas o recetas, en los anuncios de prensa y en los anuarios, guías y directorios profesionales, serán discretas en su forma y contenido…”.
IVº.- IIº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS PARA USO HUMANO.
El Real Decreto 1416/1994 por el que se regula en su artículo 2º.- “La Publicidad de los Medicamentos de Uso Humano” establecía cuatro Principios Genéricos[11]. Recordemos, además, que el artículo 78 de la “Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios” determina; “…podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:… …Que no se financien con fondos públicos… …Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes… …Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales…”.
En el concreto aspecto del modelo publicitario se vienen a señalar los siguientes criterios “…para la autorización de la publicidad de un medicamento que sea objeto de publicidad al público, el Ministerio de Sanidad y Política Social verificará que el medicamento cumple con los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo y que los correspondientes mensajes publicitarios reúnen los siguientes requisitos[12];
a.- Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento,
b.- Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa,
c.- Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización,
d.- No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curación, ni testimonios sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda inducir al consumo,
e.- No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido autorización sanitaria en cualquier país o cualquier otra autorización, número de registro sanitario o certificación que corresponda expedir, ni los controles o análisis que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta Ley,
f.- Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte audiovisual deberán cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad establecidas en el Ordenamiento jurídico para la publicidad institucional…”.
Finalmente, en el artículo 78 que venimos reproduciendo se establecen en sus epígrafes 3º, 4º y 5º normas coercitivas y sancionadoras, la prohibición de primas o bonificaciones con causa en la venta o promoción del fármaco, así como una interdicción general de la libre publicidad de medicamentos.

IVº.- IIIº.- LA PUBLICIDAD RELATIVA A ACTIVIDADES MÉDICAS NO PROFESIONALES Y PRODUCTOS NO FARMACÉUTICOS CON INDICACIONES TERAPÉUTICAS.
Por último, hay que recalar en la normativa relativa a “Prohibiciones y Limitaciones de la Publicidad con Pretendida Finalidad Sanitaria” por la que se impide cualquier clase de publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes supuestos:
1º.- Relacionados con enfermedades transmisibles, cáncer, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo.
2º.- Que sugieran propiedades contra la obesidad.
3º.- Referidas a una terapia sin ajustarse a los requisitos de la Ley del Medicamento.
4º.- Cuando aseguren un alivio o una curación.
5º.- Si se amparan en controles de Autoridades Sanitarias Extranjeras.
6º.- En los casos de que indiquen su uso en Centros Sanitarios o a venta en Farmacias.
7º.- Si contienen testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o de pacientes (reales o supuestos) para inducir su uso.
8º.- Que pretendan sustituir un régimen alimentario.
9º.- Que asignen a determinados productos alimenticios cualidades curativas.
10º.- Que atribuyan a los productos alimenticios, propiedades curativas diferentes de las reconocidas a tales productos según su regulación.
11º.- Que atribuyan a los productos cosméticos propiedades distintas de las reconocidas a los mismos.
12º.- Que sugieran que su consumo influye en un mejor rendimiento físico o psíquico.
13º.- Que utilicen el término “natural”.
14º.- En el caso de que pretendan sustituir la utilidad de los medicamentos legalmente reconocidos.
15º.- En el caso de que pretendan sustituir la consulta o la intervención de los profesionales sanitarios.
16º.- Y, en general, cuando lo publicitado no esté respaldado por pruebas científicas expresamente reconocidas por la Administración Sanitaria del Estado.

Vº.- CONCLUSIONES.
Para finalizar, inicialmente, procede hacer tres escuetas acotaciones:
1º.- La referida a la “búsqueda de la inmortalidad”, engarzada en el espíritu humano.
2º.- La incuestionable afirmación de que la actividad médica se constituye como la prestación de unos servicios y nunca como el aseguramiento de un resultado curativo.
3º.- El irrefutable realidad de que, en el ámbito de la salud, no todos los intervinientes actúan de igual manera, con la misma deontología, métodos curativos constatables, respeto a su conciudadano aquejado de una enfermedad u homologables criterios morales.
La conjunción de esas tres coordenadas fácticas es muy fácil que terminen por conducirnos al sombrío y tenebroso, que no exagerado, panorama descrito párrafos arriba en las que aparecen, como normales, lo que no son mas que fantasías nada elucubradas de milagrosos remedios para la inevitable decadencia de la salud humana.
Sin embargo, la Libertad Individual nos impide prohibir que quien crea[13] o quiera curarse una tumoración mediante la continua ingesta de infusiones vegetales o bien alcanzar un fortalecimiento muscular en tan pocas horas, como escuetos esfuerzos o mínimos aparatos pueda tener vetada tal posibilidad si, con ello, no perjudica a terceros.
La publicidad médica tiene que actuar, entonces, en un doble sentido:
1º.- Delatando como estadísticamente ineficaces esas metodologías y
2º.- Asegurándose de que lo que se proporciona como remedio de carácter terapéutico o curativo oficial nunca contenga elementos mendaces o torticeros.
Queda pues mucho camino por legislar para salvar las grandes dificultades que se plantean después de una serena reflexión de los diversos extremos expuestos en estas páginas, que no son mas que una invitación a las buenas maneras, a la prudencia y a la concienciación de que, ante todo, somos una lógica física que hay que mantener saludable desde la misma coherencia lógica que es la propia vida.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado.

Abril de 2011.

iuris@ramonmacia.com

www.ramonmacia.com

---

[1] En un sentido estrictamente legal, tan sólo se debe entender por publicidad; “…toda forma de comunicación realizada por persona física o jurídica pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones…” según indica el artículo 2 de la “Ley General de Publicidad”.

[2] Pese a la indubitada complicidad, conformidad, social con los comportamientos descritos, no podemos ignorar cierto aspecto peyorativo que, en la actualidad y en determinados círculos, se le atribuye a la publicidad;

a.- ya sea porque se constituye en una ficción que dificulta la certidumbre que ha de presidir nuestras relaciones sociales,

b.- ya sea porque la misma recaiga sobre productos o actividades que no concuerden con los de mejores resultados,

c.- ya sea porque incida en nuestra libre elección como consumidor o usuario o

d.- ya sea porque genera un consumismo innecesario.

[3] Concretando, como principales normas legales, de carácter general, podemos señalar las siguientes;

1º.- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2º.- Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

3º.- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

4º.- También hay que destacar la existencia de otras normas estatales de carácter sectorial y relativas a ámbitos de especial protección: como son la farmacéutica, la alimentaria, la de bebidas alcohólicas o el tabaco… De las referidas específicamente al sector médico trataremos después de pararnos a concretar el concepto de la “Publicidad Engañosa” o “Publicidad Fraudulenta” y su descripción en el artículo 282 del Código Penal.

5º.- Residualmente existe, además, una normativa vigente en las Comunidades Autónomas, ya que los diferentes Estatutos de Autonomía les confieren competencias propias en esta materia; además, en otro rango también secundario, conviene destacar las denominadas “Normas de Autocontrol”, generadas desde los medios publicitarios, que se traducen en criterios y conductas en relación a su actividad de carácter coercitivo pero no punitivo.

6º.- Junto a las anteriores Leyes nos encontramos el Derecho Comunitario que agrupa criterios normativos vigentes en todos los países miembros de la Unión Europea y que tienen una importante relevancia en el Ámbito Sanitario.

[4] Particularmente prefiero el primero de los términos pues implica una acción y no un resultado, tal y como viene a deducirse del tenor del texto legal, (véase nota 6).

[5] Resulta discutible si esta noción se extiende a los casos en que, simplemente, se inciten injustificada y compulsivamente potentes estímulos para el consumo superfluo de un bien o el uso innecesario de un servicio.

[6] El Código Penal de 1995, en su artículo 282, castiga; “…con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses (a) los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos…”.

[7] Lo expuesto, con voluntaria crudeza, es una muy minoritaria excepción pero plantea una contrariedad cuya solución deviene, a veces, en inalcanzable (antes de causar los tres efectos referidos) dada la intrincada relación entre;

1º.- los intereses económicos que se generan en las farmacias,

2º.- la realidad de que demasiadas sociedades médicas están subvencionadas y, por qué no decirlo; cooptadas, por los “comerciantes de la medicina” y

3º.- la credulidad de una ciudadanía a la que antes nos referíamos.

[8] Ante todo y sin excepción, en lo que vamos a exponer en los dos primeros puntos (1º.- y 2º.-) hay que tener bien presente que no nos estamos refiriendo, para nada ni por analogía, a las prácticas propias de paramedicina, naturopatía, productos de belleza o cuestiones similares… Hablamos rigurosamente de la práctica médica y farmacéutica correspondientemente homologada oficialmente como tal y, siempre, dentro de una actividad preventiva, curativa o paliativa, en el sentido mas estricto del concepto.

[9] Con mucha mayor precisión Real Decreto 1907/1996, sobre “Publicidad y Promoción Comercial de Productos, Actividades o Servicios con Pretendida Finalidad Sanitaria” que en su introito dice, literalmente, que “…aparecen en el mercado y son objeto de publicidad… …una serie de productos… …o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el… …tratamiento de enfermedades… …este tipo de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria suponen en algunos casos un presunto fraude para los consumidores y usuarios, hecho al que se añade además la utilización de mensajes… …con apariencia sanitaria… …que no se corresponden con la realidad… …se adoptan por este Real Decreto medidas sanitarias básicas y generales para la protección y defensa de la salud, que comprenden un mayor rigor y exigencia del cumplimiento de la normativa especial sanitaria…”.

[10] En los 16 supuestos del artículo 4 del mismo RD que, seguidamente examinaremos.

[11] “…1º.- Está prohibida la publicidad de un medicamento que no haya obtenido la correspondiente autorización de comercialización… …2º.- Todos los elementos de la publicidad de un medicamento tienen que ajustarse a la información que consta en la ficha técnica autorizada… …3º.- La publicidad de los medicamentos deberá favorecer en cualquier caso su utilización racional, presentándola de forma objetiva y sin exagerar las propiedades… …4º.- La publicidad no podrá ser engañosa, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 4 de la Ley 34/1988…”.

[12] Conviene recordar las modificaciones introducidas por el RD 109/2010 que modifica, circunstancialmente, parte de la normativa reseñada.

[13] La Constitución Española en su artículo 16 determina que; “…se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley… …Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología…”.

EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL

ÍNDICE

Iº.- INTRODUCCIÓN.

IIº.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL ÁMBITO MÉDICO.

IIIº.- EL ERROR MÉDICO DE DIAGNÓSTICO.

IVº.- EL ERROR MÉDICO DE TRATAMIENTO.

IVº.- I.- GENERALIDADES.

IVº.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.

Vº.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS ERRORES MÉDICOS.

Vº.-I. INTRODUCCIÓN.

Vº.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNÓSTICO.

Vº.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.

Vº.-III. A). LA TIPOLOGÍA DE LOS ERRORES DE TRATAMIENTO.

V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIÓN DEL ERROR DE DIAGNÓSTICO: LOS BAREMOS.

V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

V. III. D) ANÁLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL.

Vº.-III. Iº.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

Vº.-III. IIº.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

V.- III.- IIIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

VIº.- CONCLUSIONES FINALES.

EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Iº.- INTRODUCCIÓN.

En toda actuación médica podemos distinguir, al menos, dos actividades diferenciadas; 1º) el diagnóstico y 2º) el tratamiento. Ambas se complementan y tanto, para la primera como para la segunda, son necesarios unos conocimientos del profesional médico, lo que implica la superación de los correspondientes estudios efectuados al respecto, y esto es lo que hace que, en definitiva, legalmente, se le exija al médico una mayor responsabilidad que al profano, en lo referente a la atención de la salud de un tercero.

Un informe de 1999, el Institute of Medicine de los Estados Unidos[1] estimaba que entre 44.000 y 98.000 americanos mueren anualmente por errores médicos[2]. Desde ese año, ante la magnitud de la noticia, veintidós Estados aprobaron leyes requiriendo a los hospitales para que informasen sobre los errores serios, de acuerdo con la National Academy for State Health Policy. Las cifras anteriores bien podrían exportarse a cualquier otro Sistema Sanitario.

En efecto, en España, una reciente noticia[3] decía que el 6,2% de enfermos que ingresa en un hospital, procedentes del servicio de urgencias, reciben un diagnóstico médico erróneo, y ello según las conclusiones de un estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona). La investigación, publicada en la revista “Medicina Clínica”[4], analizó a un total de 669 personas que del 1 al 18 de noviembre de 2001 y del 1 al 18 de febrero de 2003; en 42 casos se detectó un error de diagnóstico. Dicha información continuaba señalando que los errores de diagnóstico, en urgencias, inciden con mayor frecuencia:

1º) en los enfermos que acuden con procesos febriles, en un 12,8% de casos,

2º) en los que llegan al hospital por trastornos neurológicos, en un 9,6% de estos episodios,

3º) en el 6,9% cuando los enfermos presentan síntomas digestivos y

4º) en el 2,6% pacientes con síntomas referentes a dolores torácicos, también, se detectaron errores a la hora del diagnóstico.

Todo ello según señala, repetimos, el estudio referido. Pues bien, del análisis global del mismo, podemos deducir que los diagnósticos en los que incide un mayor número de errores son los de las enfermedades infecciosas, especialmente neumonía y tuberculosis y los trastornos cardiovasculares, sobre todo la embolia pulmonar y la insuficiencia cardiaca. Desde otra óptica, en el 42,8% de los casos en los que se detectó un error la causa estaba provocada por defectos a la hora de valorar los síntomas que presentaba el enfermo y el 40,4% en una mala interpretación de la radiografía de tórax. Casi la mitad de pacientes cuyo diagnóstico era erróneo “iniciaron con retraso el tratamiento específico” debido a este percance[5].

Cambiando el enfoque, ahora éste desde el punto de vista legal, respecto al error médico, el del Tribunal Supremo Español, en numerosas ocasiones, ha hecho distinción entre:

a)     la culpa profesional y

b)    la culpa del profesional.

Debe recibir el calificativo profesional la culpa, cuando el resultado lesivo, al cual debe ir ligado por una relación causal, se produzca a consecuencia de una actividad profesional médica que sea, en sí misma negligente y cuyo origen radica en la estructura, los medios o el propio sistema sanitario. La culpa del profesional, en cambio, se refiere a una imprudencia, ineptitud o ignorancia, dentro de las reglas de la profesión médica, efectuada por un concreto doctor en medicina, bien porque no posee los conocimientos adecuados o porque el acto médico ejecutado choca frontalmente con la adecuada actividad curativa que se pretendía y se constituye como una grave vulneración de las reglas de la “Lex Artis”. Sin embargo este criterio jurisprudencial es criticado por la doctrina; así, por ejemplo, Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares afirma que, tras la compleja distinción de los criterios jurisprudenciales entre la culpa profesional y la culpa del profesional, y ante la inseguridad jurídica que ello provoca, debe concluirse tanto lo poco que se aporta a la cuestión del fracaso médico, como que la apreciación de dicha diferenciación resulta, muchas veces, inútil. Junto con la crítica anterior, en la Doctrina Española, siguiendo a Hans-Heinrich Jescheck[6], se aporta, dentro de la imprudencia médica, una diferenciada evaluación de;

a)                               el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el peligro para la salud y de valorarlo correctamente y

b)                               el deber de cuidado externo, concebido como deber de realizar un acto o un comportamiento correcto y con objeto de evitar la producción del resultado típico[7].

Finalmente, advertir que, para nada, nosotros compartimos la idea de la atipicidad, -o la no exigibilidad de responsabilidad- de las lesiones causadas durante el tratamiento médico-quirúrgico en caso de éxito, y también en el de fracaso, -si se observó la “Lex Artis”-, como sostienen algunos penalistas actuales. Esta concepción, con diversos matices, se abre paso, en la Doctrina Española, llegándose a las tesis más radicales, como la de Ignacio Berdugo Gómez de la Torre[8], que sostiene la inconstitucionalidad del antiguo artículo 428 del Código Penal pues, mantiene, que “…una interpretación conforme a la Constitución del bien jurídico de la salud personal excluye la vigencia del artículo 428 en cuanto choca con los valores en ella reflejados…”.

En estas líneas, según lo dicho al inicio, sólo nos queremos limitar, a definir y diferenciar lo que son, -y las diferenciadas consecuencias legales que acarrean-, los errores médicos de diagnóstico y los errores médicos de tratamiento. Primeramente pasemos a estudiar el propio concepto de “error médico” para, luego, centrarnos en los dos tipos de errores médicos antedichos.

IIº.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL ÁMBITO MÉDICO.

Está claro que toda decisión puede convertirse en una equivocación; pero, junto a esto, también debe quedar claro, que no sólo las apreciaciones o decisiones del profesional médico pueden ser la causa de una equivocación, como decíamos, también, las condiciones estructurales en las que el doctor desarrolla su labor, pueden traducirse en errores médicos, que no son fruto de un actuar erróneo, sino que están provocados por las medios materiales del lugar de trabajo, la presión de tiempos, la falta de personal, un equipo humano inadecuado, etc… Estas condiciones estructurales, como su nombre indica, pueden permanecer imperceptibles dentro de la estructura de cualquier sistema sanitario durante muchos años antes de que. su coincidencia con determinadas decisiones médicas imperitas, interactúen para que, casi inevitablemente, tenga lugar el error médico.

En idéntica línea a lo expuesto y según el análisis de James Reason[9], para tratar el tema de los errores médicos existen dos abordajes:

a)     el humano y

b)    el del sistema.

Según el primero, el error tiene su origen en acciones inadecuadas y en violaciones de los procedimientos que el personal sanitario comete como consecuencia de problemas de experiencia, carencia de conocimientos o de motivación, sobrecarga de trabajo, cansancio, estrés, falta de atención y negligencia[10].

En cambio, en el abordaje del error médico como un error del sistema, la premisa básica es que todos los humanos son susceptibles de cometer errores, aun cuando trabajasen en la mejor organización. De tal forma que todo sistema laboral debe crear barreras de defensa para evitar que los errores sucedan[11]. La existencia de estas barreras defensivas en cualquier sistema de salud incluye:

a) barreras tecnológicas (alarmas electrónicas, máquinas automáticas, etc.),

b) barreras formadas por los partícipes en el acto médico (barreras físicas, cirujanos, enfermeras, etc.) y

c) barreras y controles administrativos.

En un mundo ideal, todas estas barreras defensivas deberían permanecer intactas, pero, en la realidad, cada una de ellas es cambiante y circunstancial. Los posibles fallos de las barreras del sistema se encuentran en constante movimiento, actuando y fracasando en diferentes momentos y por motivos poco predecibles.

Resumiendo; el error médico aparece por dos razones, conjunta o separadamente:

1º) Los fallos activos que se constituyen como actuaciones negligentes cometidas por los profesionales que están en contacto directo con el paciente. Éstos pueden aparecerse en una multitud de formas: errores, olvidos, torpezas, equivocaciones, imprudencias y violaciones de la “Lex Artis” o los protocolos médicos, por ejemplo.

2º) Los fallos latentes de las condiciones estructurales del sistema sanitario, cuyas barreras para evitar el error médico resultan, momentánea o frecuentemente, permeables o inútiles.

Para finalizar este epígrafe hay que diferenciar lo que es una “complicación de un proceso médico” de lo que es un error médico ya que, con alguna frecuencia, se confunden ambos conceptos. Complicación es una alteración o desviación en el curso natural de la enfermedad que no tiene su causa en una actuación médica y se deriva de la propia enfermedad. Los elementos que definen la complicación son:

– Anormal desarrollo en la evolución de la enfermedad.

– Suelen ser debidos a la anormal evolución clínica de un paciente respecto al procedimiento médico al que está sometido y que es el habitual.

– Pueden reconocerse definirse y evaluarse objetivamente.

– Casi nunca tienen su origen en o por el sistema de atención sanitaria.

IIIº.- EL ERROR MÉDICO DE DIAGNÓSTICO.

Aparte de lo dicho en la introducción, con referencia al estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona), interesa aportar el dato que el profesor de Biomedicina, Ética y Derecho de la Universidad belga de Lovaina, Herman Nys[12], aporta a esta cuestión con la afirmación de que la mitad de los errores médicos, en los hospitales, son “potencialmente evitables”. Por otra parte y sin querer incidir en las cifras de los mismos, el también catedrático de Derecho Penal y Director de la Cátedra Interuniversitaria sobre Derecho y Genoma Humano de las Universidades de Deusto y País Vasco, Don Carlos María Romeo Casabona[13], coincide con Nys en que una mitad de los casos de error médico podrían evitarse.

Pero, frente a los criterios anteriores, hay que asumir que, evidentemente, que los errores en el diagnóstico son inherentes al mismo -y estarán siempre presentes- en la profesión médica. Por eso[14] resulta también evidente que a un médico, solamente, se le podrá exigir que efectúe las precisas comprobaciones, los controles necesarios y las apreciaciones convenientes para evitar y reducir al mínimo posible el acaecimiento de resultados lesivos para la salud. Como veremos más adelante, cualquier otro grado superior de exigencia resultaría, incluso, incompatible con la labor médica. En resumen; solamente si, por ejemplo, un cirujano que, tras operar a un paciente, no diagnostica que los síntomas que se aprecian en el post-operatorio son los habituales del tétanos y, ante su ignorancia, no acude a otro tipo de fuentes de información, (como puede ser el intercambio de pareceres con otros doctores), actúa con negligencia, que no se traducirá en responsabilidad hasta que el tétanos provoque algún deterioro de la salud del paciente ya que, en este ejemplo, el médico no se atuvo a las exigencias mínimas de una actuación médica correcta, citadas líneas arriba, causando, precisamente por esto, un resultado lesivo al paciente.

Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo[15] ha absuelto a un facultativo de una falta de imprudencia leve al no resultar probada la relación causal entre su negligencia y el resultado del deterioro de la salud. La sentencia sostiene que el tipo de tumor que padecía la paciente, su gravedad y la fase en la que se encontraba hacen “…difícil sostener con una probabilidad rayana en la certeza que un diagnóstico médico correcto habría evitado el resultado…”. La Sentencia es interesante en cuanto a que conjunta los conceptos de error y el de evitabilidad del resultado. Nosotros mantenemos que, como apunta esta Sentencia, el error de diagnóstico no se constituye en ninguna responsabilidad legal del médico, si el deterioro de la salud no mantiene un incuestionable nexo causal con la lesión, que resultaba ser inevitable. Todo ello, además, tras haber existido una efectiva omisión de su compromiso profesional de analizar adecuadamente la sintomatología del paciente, en la forma habitual entre los médicos. A esto volveremos al final de este escrito.

En otra Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 20 de diciembre de 1990, se argumentaba que “…hubo, desde luego, un error de diagnóstico en su actuación profesional al haber detectado sólo un catarro que afectaba a las vías respiratorias bajas, cuando, además, existía en el paciente un proceso tuberculoso, del cual no sospechó, sin que, por lo antes expuesto, en atención a los medios de que disponía en su consulta de la prisión de Herrera de la Mancha, pueda entenderse que hubo negligencia en su comportamiento profesional…”. Aquí se conjunta el error médico con la imposibilidad de advertirlo, por falta de medios, como causa exculpatoria. También, por esta vía, nosotros sostenemos la falta de responsabilidad legal del médico que diagnostica erróneamente por carecer de los medios adecuados, para ello[16].

Como veremos al final del epígrafe Vº.-II es francamente difícil estructurar adecuadamente, dentro del Sistema Legal Español, la exigibilidad de responsabilidades médicas por errores de diagnóstico, que no tendrá viabilidad más que en contadas ocasiones, según se desprende, también, del conjunto de la lectura del las Sentencias del Tribunal Supremo al respecto, que analizaremos en el mencionado epígrafe.

IVº.- EL ERROR MÉDICO DE TRATAMIENTO.

Ya hemos visto que el error del tratamiento médico en voluble y de muy difícil, aparentemente, definición o conceptualización, sin embargo, en los dos epígrafes siguientes veremos algunas circunstancias que desdibujan las anteriores afirmaciones.

IVº.- I.- GENERALIDADES.

En 1964 el doctor Schimmel[17] llamó la atención acerca del hecho de que un 20% de los pacientes admitidos en cualquier hospital universitario sufría alguna iatrogenia[18] y, de éstos, una quinta parte, eran casos graves. Por su parte, el doctor Gerald Steel[19], en 1981 establecía esa cifra en un 36%, de los que una cuarta parte eran graves. Baste esto para poder ubicar la frecuencia y la trascendencia del error de tratamiento. La principal causa, según ambos especialistas, eran equivocaciones relacionadas con la medicación.

En síntesis, el error de tratamiento se puede definir como una lesión o deterioro de la salud que, en ocasiones, deviene en una prolongación de la estancia hospitalaria, una incapacidad o la muerte, y tiene su causa más en la atención sanitaria que en la enfermedad del paciente. Otra definición, mucho más genérica, del error de tratamiento (adverse events, en terminología americana) es el fracaso[20] de una actuación médica, concebida y ejecutada para conducir a una mejoría de la salud del enfermo. En este sentido, los errores suelen configurarse como un inesperado acontecimiento, que siempre es una deficiencia, en la práctica de procedimientos, sistemas o protocolos médicos. Esta idea amplia, que implica el término “deficiencia”[21], requiere, casi siempre, la existencia de un modelo, calificado como correcto, para poder establecer una desviación respecto al mismo, que es lo que nos indicará la existencia de la referida deficiencia. Tanto la definición como el método son criticables pues se fundamentan en recoger desviaciones generales más relacionadas con el sistema asistencial, en su globalidad, que con la correcta aplicación de actuaciones terapéuticas concretas[22]. Concretando, de modo provisional, podemos afirmar que para la determinación de si un médico incurrió en una equivocación, se habrá de valorar en base a los actos que hubieran hecho, en la misma situación, otros facultativos que son incardinados en el estándar de diligentes, prudentes y capacitados, y ello según criterios, básicamente, fundamentados en las estadísticas médicas. Sólo, si los imputados en un error médico, no resolvieron la situación dentro de ese estándar, podrían ser considerados negligentes.

IVº.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.

Pese a lo complejo que aparenta ser este sistema de determinación de la responsabilidad médica por errores de tratamiento, en realidad, no es así, ya que los casos de negligencia o error médico de tratamiento se pueden esquematizar, con escasísimas excepciones, en el catálogo de las siguientes actuaciones concretas:

1º. Incorrecta realización de la anamnesis o del examen físico.

2º. No recurrir, en los casos necesarios, a la colaboración de otro médico.

3º. Falta o error en la prescripción o administración de medicación, sueros o vacunas adecuadas.

4º. Falta de protección en la aplicación de radioterapia o técnicas médicas similares.

5º. No controlar, o hacer que otro controle, al paciente después de la primera atención o del post-operatorio.

6º. Evaluación incorrecta de los efectos colaterales de un determinado tratamiento.

7º. No informar adecuadamente al paciente o sus familiares sobre su enfermedad o pronóstico, la profilaxis a seguir o las conductas que pudieran influir en la curación.

Pero, además de este “numerus clausus” de negligencias médicas sucede que, desde otro punto de vista, podemos hablar de cuatro tipologías genéricas de conductas propias de los errores de tratamiento:

a) previsión: no ejecutar algo, generalmente adecuado, para controlar el desarrollo de la dolencia del paciente,

b) secuencia; efectuar los actos médicos correctos, pero en orden equivocado,

c) comisión: hacer algo que no debería ser hecho y

d) omisión; no realizar una acción terapéutica que necesitaría ser hecha.

En definitiva, y en la práctica, si se aplica a una concreta conducta médica esta doble clasificación de actuaciones, resultará relativamente fácil determinar la existencia de una actuación negligente y, en consecuencia, de aplicar a la misma las previsiones legales al respecto.

Para acabar este punto, hay que resaltar, que como concepto diferenciado, aunque muy próximo, al error de tratamiento están los, antes enunciados, “Errores del Sistema Sanitario” que son los que se originan no por una actuación médica individual sino por la participación de diversos profesionales de la medicina, que generan problemas de interpretación o coordinación. Estos Errores del Sistema Sanitario pueden hallarse relacionados con enfermos que están en la UCI atendidos por diferentes médicos y enfermeros, las interconsultas entre varios servicios sin relación personal fluida, los enfermos asistidos en urgencias que son visitados sucesivamente por los diversos equipos de guardia, por poner algunos ejemplos.

Vº.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS TIPOS DE ERRORES MÉDICOS.

Vistas las profundas diferencias existentes entre lo que es un error de diagnóstico y lo que es un error de tratamiento médico, resulta obvio que la trascendencia legal de los mismos sea bien distinta. De ello, y del resultado lesivo del error médico, vamos a tratar en los apartados comprendido en este epígrafe Vº.

Vº.-I. INTRODUCCIÓN.

En realidad, el concepto de diagnóstico viene a coincidir con el de pronóstico. Se entiende por pronóstico, en medicina, (como también en otras ciencias), el análisis y la correspondiente deducción del conjunto de datos que se obtienen de múltiples estudios clínicos realizados sobre una enfermedad en concreto; que, generalmente, se constituyen, en la práctica, en series estadísticas de datos. De estos estudios se obtienen unas constantes, llamadas factores de pronóstico, que el médico debe saber distinguir y definir en un individuo en particular a través de la sintomatología y de las pruebas diagnósticas que le efectúa. El diagnóstico es, pues, un pronóstico médico individualizado, simplemente. Y no olvidemos que el concepto de pronóstico nunca puede estar unido al de la certeza; ello constituiría una contradicción en los términos. La incertidumbre, la posibilidad, lo aleatorio se configura como la esencia del pronóstico[23]. Exigir el acontecimiento de lo pronosticado o bien pedir responsabilidades por su incumplimiento, va contra la naturaleza de las cosas.

Frente al error de diagnóstico, el error de tratamiento[24] es, claramente, distinto en su esencia y en su ámbito, pues consiste en cierta desviación de un protocolo médico o una alteración en la frecuencia de actos curativos estandarizados o una actuación contraria a la “Lex Artis” y resulta que, es por ello, a diferencia del diagnóstico, que el tratamiento está, metodológicamente, en conjunción con un hecho o con un acontecimiento habitual y previsible. Esta diferenciación es la que, a la postre, provocará la posibilidad, o no, de exigir responsabilidad legal como consecuencia de una actuación sanitaria.

Sobra incidir en que, en las ciencias médicas, sin lugar a dudas, lo dicho en los dos párrafos anteriores[25], se nos aparece con mucha mayor contundencia. En realidad, exigir a un profesional de la medicina que no incurriera en errores de diagnóstico ni de tratamiento nos llevaría al absurdo de exigirle la inmortalidad. Pero, claro, esta inexigibilidad, generalizada, tampoco podrá significar una impunidad de la totalidad de los actos médicos negligentes; también ello constituiría un absurdo y una inaceptable incongruencia en el contexto de las relaciones sociales. Delimitar, intentar delimitar, la exigencia de responsabilidades por los errores médicos es la última finalidad de estas líneas. Para ello tenemos que diferenciar, como ya hemos hecho, dos posibilidades;

1º) La responsabilidad legal del profesional médico basada en el error de diagnóstico y

2º) La responsabilidad legal del profesional médico basada en el error de tratamiento.

Vº.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNÓSTICO.

Para examinar la responsabilidad legal del profesional médico basada en un error de diagnóstico podemos partir de la premisa general de que la misma no merece reproche legal, más que en casos excepcionales.

A fin de confirmar lo anterior pasemos a transcribir algunos criterios jurisprudenciales. En primer lugar, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de noviembre de 2002 que hace un análisis general, tanto válido para el error de diagnóstico como para el de tratamiento, pues ambos confluían en el caso enjuiciado, y, entre otras cosas, dice que “…en su escrito de demanda la parte recurrente considera que procede la estimación de su pretensión indemnizatoria sobre la base de que se produjo un retraso en el diagnóstico correcto y que ello ha provocado que el cáncer de mama se extienda más de lo que se habría producido para el caso de que el diagnóstico se hubiera adelantado en unos cuantos meses. A este respecto considera que se produjo un retraso inaceptable entre que acudió al médico de atención primaria y que fue tratada por el especialista y, posteriormente, otro retraso entre el momento en que se produjo esa primera asistencia y el momento en que se consiguió el diagnóstico correcto… …en el caso presente, se trata de valorar la responsabilidad que pueda generar para la administración sanitaria demandada el tratamiento aplicado a la recurrente y la influencia que pueda haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse una consideración radical de la responsabilidad objetiva según la cual cuando el resultado pueda imputarse la asistencia prestada…el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la “Lex Artis” y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la “Lex Artis” es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (“Lex Artis”). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha “Lex Artis”, de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la “Lex Artis”…”.

Por otra parte, recordemos que, repetidamente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el concepto de la “Lex Artis”[26] con el de “estado del saber”[27] y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera el “parámetro de normalidad”[28], en que, en definitiva, acaban traduciéndose los dos conceptos anteriores. Nosotros, junto con la Jurisprudencia mayoritaria, podemos mantener que no se reputa como elemento constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia mas allá de la ordinaria y que sus conocimientos tengan que considerarse extraordinarios o de cualificada especialización (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981, de 5 de julio de 1989, de 1 de diciembre de 1989 y de 4 de noviembre de 1991, entre otras). De este criterio jurisprudencial (en el que profundizaremos al final del epígrafe Vº.- III) se deduce que el deber de cuidado médico sobre el que ha de construirse el ilícito procedente de un error de diagnóstico es el correspondiente al profesional medio dentro del mismo ámbito en que actuaría otro profesional del ámbito médico con unos conocimientos ordinarios para la labor curativa que asume. En base a lo anterior, resulta que incurrirá en un delito o una falta penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y, además, lesiona o perjudica la salud del paciente[29]. Sin embargo, ha de reconocerse que se trata de una doctrina jurisprudencial de contenido ambiguo y que admite diferenciadas interpretaciones[30].

De todo lo anterior, ahora, hemos de concluir que el deber médico de diagnóstico obliga a advertir la presencia del peligro para la salud en su gravedad aproximada, como presupuesto de su valoración. Y, una vez ya situados en este punto, caben dos posibilidades:

1º) que el profesional médico no actúe, pese a advertir el peligro, generando, con ello, la posibilidad de un deterioro de la salud. Es decir, sí que advierte una posible lesión y, sin embargo, se mantiene en la confianza de que no tendrá lugar el resultado lesivo. Entonces, y sólo entonces, se puede afirmar que incurrirá en un error de diagnóstico o, dicho más técnicamente, en una culpa consciente, que antes referíamos.

2º) Por el contrario, hay una segunda posibilidad, que es la llamada culpa inconsciente y que supone que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Para la existencia del tipo imprudente no es suficiente la posibilidad de un peligro objetivo, sino que es necesario que ese peligro sea cognoscible por el sujeto. La obligación de advertir el peligro para el bien jurídico supone siempre la posibilidad de preverlo, de ahí la relevancia del elemento de la previsibilidad para determinar cualquier infracción legal basada en el error de diagnóstico. Además, en este caso sólo habrá responsabilidad legal del médico si su falta de previsión tiene su origen en una negligencia profesional y grave, o a una ignorancia inexcusable, o una imprudencia grave o temeraria[31].

Resumiendo las anteriores líneas podemos concretar que para que exista una responsabilidad jurídica basada en un error de diagnóstico es preciso que, en mayor o menor medida, confluyan los siguientes parámetros:

1º) Cierta carencia de los conocimientos ordinarios, los propios de la “Lex Artis”, en el profesional médico que atiende la curación de un paciente a su cargo.

2º) La absoluta ausencia de causar un perjuicio voluntario en la salud de ese paciente.

3º) La concurrencia de unas circunstancias -síntomas- evidentes que indique, estadísticamente, la posibilidad de la incidencia de factores conocidos o reconocibles que complicarán la curación o provocarán deterioros en la salud del enfermo.

4º) Ante las circunstancias anteriores un proceder del profesional de la medicina, que se traduce:

a)     menospreciando la valoración que cualquier otro médico haría de esas circunstancias y su interpretación, o bien,

b)    valorándola, pero actuando en la confianza de que no se dará el resultado lesivo.

5º) La efectiva lesión, el apreciable detrimento de la salud o cualquier repercusión, de cierta entidad, en el proceso curativo, que tenga su origen en la conjunción de los apartados anteriores. De esto trataremos en el epígrafe Vº.- III.- I.

En general, para finalizar este epígrafe, debemos inclinarnos en el sentido de que un error de diagnóstico es un déficit consustancial a la práctica médica: y se configura, casi siempre, como impredecible e inevitable, teniendo, además, su origen en diferentes causas, incluyendo las subjetivas o las involuntarias. Por todo ello, difícilmente se puede sostener, de forma generalizada o mediante una interpretación analógica, la exigencia de responsabilidades legales cuando se produce un error de diagnóstico, no ya por su propia indefinición sino también por su, normalmente, imposible conexión con un resultado curativo adverso y de las circunstancias que envuelven su actividad profesional, en cada caso. Este postulado general de irresponsabilidad legal tiene escuetas excepciones cuando se adviertan evidentes actos negligentes, conductas imprudentes o conocimientos deficitarios, y siempre que estos factores den lugar a un deterioro de la salud de un paciente, acreditándose, además, que la impericia y la lesión mantienen un evidente nexo causal.

Vº.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.

Para examinar la responsabilidad legal del profesional médico basada en el error de tratamiento podemos partir de la premisa general de que la misma es susceptible de merecer un reproche legal y, de hecho, acostumbra a estar sometida a alguna responsabilidad, penal o civil.

Tradicionalmente, las adversidades médicas de tratamiento se han relacionado con la prescripción y administración equivocada de medicamentos o con incidencias quirúrgicas, como puede ser la amputación de un miembro distinto al originalmente planeado, aunque, estadísticamente, las infecciones nosocomiales[32] son, también, una causa habitual de errores en los procesos curativos. Pero, como ya hemos dicho, en el uso de medicamentos se encuentra el error paradigmático de tratamiento, tanto a nivel ambulatorio como hospitalario. Dentro de este ámbito, los riesgos asociados al uso de medicamentos dependen:

a) del riesgo del medicamento por sí mismo,

b) del riesgo en su manipulación y conservación y

c) del riesgo en la administración y dosis.

Vº.-III. A). LA TIPOLOGÍA DE LOS ERRORES DE TRATAMIENTO.

Con mayor precisión, un grupo de expertos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[33], formado por representantes de los Países Miembros y académicos expertos en la seguridad del paciente, confeccionaron una lista de 21 indicadores que deberían ser vigilados y evaluados en el desempeño de los sistemas de salud en materia de prevención y evitación de los errores de tratamiento. Dichos indicadores se clasifican en los seis siguientes apartados[34]:

1º) Infecciones nosocomiales.

-Neumonías por uso de respirador.

-Heridas quirúrgicas infectadas.

-Infecciones atribuibles a la atención médica.

-Úlceras de decúbito.

2º) Eventos centinela.

-Reacciones por transfusión.

-Transfusiones de tipo de sangre equivocado.

-Equivocaciones en el órgano sometido a cirugía.

3º) Seguridad en la atención del paciente.

-Cuerpos extraños dejados en el paciente durante los procedimientos quirúrgicos[35].

-Eventos adversos relacionados con las circunstancias propias del equipo médico.

-Errores de medicación, ya aludidos líneas arriba.

4º) Complicaciones quirúrgicas y posquirúrgicas.

-Complicaciones por la anestesia.

- Embolia pulmonar posquirúrgica o trombosis venosa profunda.

-Sepsis posquirúrgica.

-Dificultades técnicas en los procedimientos quirúrgicos.

5º) Complicaciones obstétricas.

-Lesiones o traumatismo al momento del nacimiento en neonatos.

-Trauma obstétrico en partos vaginales.

-Trauma obstétrico en partos por cesárea.

-Mortalidad materna o infantil en el parto.

6º) Otros tipos de adversidades en el tratamiento.

-Caídas de los pacientes.

-Fracturas (de cadera, frecuentemente) escaras y tratamientos de fisioterapia o recuperación no idóneos.

V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIÓN DEL ERROR DE DIAGNÓSTICO: LOS BAREMOS.

Pese a lo alarmante que puedan parecer, tanto las estadísticas antes referidas, como el resultado de los tipos de error ahora expuestos, en lo que respecta a la esfera de la Sanidad Española, no existe una reglamentación general que imponga normas específicas de cuidado para impedir el acontecimiento de estas lesiones con origen en el tratamiento, aplicándose, simplemente, las reglas de la experiencia que se conocen bajo el nombre de la “Lex Artis”[36], examinadas líneas arriba, y, también, la normativa interna de los centros médicos hospitalarios. Ello no sólo no es criticable sino que resulta ser lógico -y hasta obligado- dadas las características de la función médica. Ante a la aceptación, casi por todos, de los criterios anteriores, la muy notable ausencia normativa jurídica sobre los límites de la responsabilidad médica resulta que, en la práctica, van a adquirir una importante trascendencia, incidencia y repercusión la determinación de los baremos aplicables; ello es porque servirán para establecer[37] el deber médico de cuidado asumible y la conducta prohibida, cuyo incumplimiento generará la responsabilidad del profesional médico.

Entendemos, claro está, que el concepto de baremo (médicamente hablando), es concepto consustancial y complementario al de la ya tan citada “Lex Artis” o de los “Protocolos Médicos”. Respecto al concepto del “baremo” escuetamente lo podríamos definir el término “baremo” como el conjunto de normas establecidas convencionalmente para evaluar la validez o conveniencia de las acciones terapéuticas, obtenido desde un análisis estadístico relacionado directamente con la acción y que, además, goza de cierta garantía para dirigir adecuadamente los actos concretos de un profesional médico, evitando que incurra en conductas anómalas, negligentes o prohibidas. Dicho esto, advirtamos que, para esta fijación de los baremos de actuación normalizada del profesional médico, se nos plantea una doble posibilidad;

a)                                 si se debe de acudir a un baremo único y general referido a las conductas de un médico inconcreto pero medio en su respectivo ámbito de actuación, o

b)                                si se debe confeccionar diferentes baremos individualizados respecto a las condiciones y capacidades especiales de cada profesional médico en concreto.

A las concepciones que fijan lo incorrecto con arreglo a un deber de cuidado individual (el referido como apartado b)) se les achaca que provocan cierta confusión de límites entre lo prohibido y lo que es la culpa asignable a un médico. También es criticado porque implica cierta subjetivización del acto injustificable. Además de esto, constituyen cierta devaluación y degradación de las funciones del articulado del Código Penal[38]. La concepción de los baremos como genérico (la del epígrafe a), es evidente que no resuelve el problema de los doctores inexpertos que asumen una labor curativa que les supera ya que no podrían incurrir en una conducta antijurídica al haber actuado dentro de sus posibilidades. Ello atenta a la lógica jurídica. A las objeciones anteriores se puede responder que la ilicitud de la conducta de los actos imperitos existe desde el momento en que se ejercita una actividad para la que no se tienen aptitudes. Respuesta que, evidentemente, tampoco resuelve el problema, sino que lo desplaza, inútilmente, a un tiempo anterior, pues, resulta evidente que la falta de aptitudes sólo ha de ponderarse en el momento de la acción asumida por el doctor carente de suficientes conocimientos, facultades o medios.

Pese a las carencias denunciadas, en términos generales, la doctrina española dominante hace confluir la infracción penal con la infracción del deber general o medio de cuidado (la que marcábamos en el apartado a)), aunque con una importante acotación que examinaremos ahora. Es evidente que por simple coherencia jurídico-penal, dentro de esta concepción, en el terreno de la configuración de la culpabilidad en el Derecho Español, también se deberá examinar:

a)     tanto las capacidades y habilidades particulares del médico,

b)    como la posibilidad de evitar, con ellas, el resultado lesivo.

V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO[39].

Por ahora, volvamos a insistir en algo importante y es que, en la práctica general, para la existencia de una negligencia médica no bastará con que el doctor se pueda percatar de las propiedades de su acción (que la caracterizan como peligrosa), sino que deberá, también, poder reconocer su acción como prohibida. Una vez que se haya constatado que el riesgo de la actuación profesional era típicamente relevante, es necesario acreditar que ha sido, precisamente, ese riesgo no permitido el causante principal del resultado lesivo. Y, una vez efectuada esta acreditación, se habrán de evaluar los dos siguientes factores; la evitabilidad[40] del resultado y la ratio de la norma de protección.

a)                                En virtud del primero, habrá de acreditarse para que la conducta sea punible y típica que el profesional habría evitado el resultado lesivo en el supuesto de que hubiera actuado conforme al deber general de cuidado, mientras que

b)                               en base al segundo criterio sólo se considerará típica la conducta del profesional cuando la razón o finalidad de la norma de cuidado infringida tuviera como fin, precisamente, evitar los resultados lesivos como el que se haya producido y que se valora.

V. III. D) ANÁLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL.

Pese a todo lo dicho, y a todas las cautelas apuntadas, para configurar y acreditar un error de tratamiento, sin embargo, la solución apuntada aparece, claramente, rodeada de cierta inseguridad y de cierto relativismo. Resulta evidente que, al ser los baremos de actuación médica (Protocolos Médicos, “Lex Artis”…) constantemente variables y fluctuantes, dada la constante evolución de la ciencia médica, la responsabilidad de un doctor, en particular depende, siempre, de la mayor o menor concreción con que se determine el grado de deber objetivo de cuidado dentro de un baremo cambiante. Esto no es aceptable y conculca el Principio de Seguridad Jurídica y el de Legalidad, según se examine.

Ante esta evidente posibilidad de que el sistema de exigencia de responsabilidades por el error médico pueda producir inseguridad jurídica la Doctrina Española ofrece, básicamente, dos posibles soluciones:

1º) Emilio Octavio de Toledo y Ubieto sostiene que la norma de cuidado se fija con referencia al médico cuidadoso del mismo círculo o ámbito (temporal, de medios, de circunstancias genéricas y dotado de similares conocimientos) que el presuntamente negligente. Es decir, incide, fundamentalmente, en la aplicación de la norma general de baremación.

2º) Por otro lado, el Doctor en Derecho Santiago Mir Puig[41] mantiene una concepción del deber objetivo de cuidado debe ser concordante con las posibilidades individuales del presunto autor de la negligencia. Como consecuencia de ello, se exigirá más del doctor que, con el mismo esfuerzo, mejor podía actuar, dada su especialización o acreditada experiencia o disponibilidad de medios. Resultando que, en definitiva, con esta segunda concepción, si bien no se llega a una total individualización del deber objetivo de cuidado médico, sí se alcanza un elevado grado de determinación de la norma de cuidado para adaptarla a las diferentes esferas de actividades y de situaciones del profesional médico, en general: reduciendo, en mucho, el ámbito de la inseguridad jurídica. Nosotros nos inclinamos por esta formulación, con alguna matización, ya expuesta, sobre los orígenes del error médico y sobre lo dicho respecto a la responsabilidad del médico excepcionalmente cualificado.

Por lo demás, y analizando el tema desde una perspectiva judicial, parece, a simple vista, cuestión compleja determinar, concretar, el deber que genera responsabilidad de un doctor en medicina con arreglo al esfuerzo aplicado en un acto médico concreto. Resulta que, judicialmente, parece imponerse la metódica valoración del hecho enjuiciado antes que la estricta aplicación objetiva de una norma y ello porque no hay tal norma, si no que nos hallamos ante unos baremos o estándares tan volubles como de compleja objetivización. Además, está claro, que, procesalmente, sería muy difícil de delimitar la responsabilidad generada por el acto médico enjuiciado, pues supondría entrar a pormenorizar, mediante la práctica de pruebas -con las exigencias de las Leyes Procesales- el grado de esfuerzo realizado por los profesionales en sus diferentes actividades[42]. Resultando, así, obligatorio entrar a calibrar, por ejemplo, el estado psíquico y físico que presentaba el cirujano en el momento de realizar una intervención quirúrgica, su capacidad en ese momento, y otros factores particulares, casi siempre, muy poco asequibles a la habitual actividad probatoria judicial[43]. Y es que, como ya hemos dicho repetidamente, la fijación de este criterio interpretativo supone la ponderación de otros supuestos médicos similares, pero genéricos, al que es objeto de Juicio y la referencia al colectivo específico de los profesionales médicos, que, por otro lado, no son siempre conocidos, en profundidad, por los Juzgadores.

Ante este cúmulo de dificultades, propias del ámbito judicial, se tiene que considerar que el deber objetivo de cuidado se habrá de establecer con unos índices mínimos de generalidad y objetividad, y nunca de forma subjetiva y singularizada. Por eso, y como conclusión, resultará que, si bien se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurrieron en el momento previo a la ejecución del acto médico, ello ha de ponerse en relación con la conducta que observaría otro profesional diligente de ese mismo contorno o en esa misma situación y con similares conocimientos y aptitudes[44]. Al fin encontramos la que, en definitiva, puede servir como una vía adecuada para determinar y calibrar la responsabilidad por el error médico, tal y como hemos venido apuntando a lo largo de las páginas precedentes, dentro del Sistema legal Español.

Vº.-III. Iº.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

Después de todas las anteriores consideraciones, no podemos olvidar algo esencial. La estructura de la imprudencia médica se caracteriza no sólo por la presencia de negligencia y nunca existe error o imprudencia médica si solamente concurre una acción voluntaria, aunque sea jurídicamente relevante, relativa a un actuar imperito, descuidado o negligente, si junto con ello no concurre un resultado lesivo o un deterioro de la salud que esté, inexorablemente y de modo directo, conexionado causalmente con el actuar negligente. Es decir, que para que se pueda considerar la existencia de un error de tratamiento se hace preciso, sin excepción alguna, que concurra un perjuicio en la salud de un tercero. Esta era, precisamente, la lógica de la primera de las Sentencias citadas en este escrito, de la Audiencia Provincial de Toledo, (epígrafe IIº).

Debemos de entender por lesión, daño o deterioro de la salud, a los efectos de estas líneas, junto con la Organización Mundial de la Salud, toda alteración negativa del equilibrio biopsicosocial. En medicina clínica, una lesión es un cambio anormal en la morfología o estructura de una parte del cuerpo producida por una acción de resultado lesivo externo o interno. Las lesiones se suelen producir por una alteración de la función o fisiología de órganos, sistemas y aparatos, trastornando la salud y produciendo enfermedad y no siempre están, por supuesto, ligadas al error médico que aquí tratamos[45]. En Derecho y en Medicina Legal, las lesiones comprenden además de las heridas externas, cualquier daño en el cuerpo que se puede objetivar y que sea producido por una causa externa, en la que está implicada una tercera persona.

Vº.-III. IIº.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

La constatación de una lesión o deterioro de la salud, durante una asistencia sanitaria, nunca debe confundirse, nunca, con lo que, en el epígrafe IIº, llamábamos “complicación del proceso curativo”. Tiene que ser un daño, una lesión, un deterioro o un perjuicio que, específicamente:

a)     sea apreciable de forma objetiva,

b)    nunca hubiera acontecido sin cierta vulneración previa de la “Lex Artis” o de los Protocolos Médicos,

c)     dicha vulneración se comprobará con las normas expuestas referentes al análisis de los baremos, expuestos anteriormente y

d)    en el origen de la lesión no habrá de incidir, de forma esencial, otros factores, como la conducta del paciente, por ejemplo.

Por fin, un último tema a tratar es el relativo a los errores médicos en las actividades desarrolladas en equipo. La especialización propia de la profesión médica genera la necesidad del trabajo en equipo. Esta interacción profesional se traduce en una problemática especial en el ámbito del derecho penal, donde la responsabilidad es siempre de carácter personal e individual, lo que exige concretar y singularizar el ilícito penal y la culpabilidad, que ha de atribuirse a cada sujeto integrante de un equipo de trabajo médico. Para responder a tales cuestiones la dogmática penal moderna ha ido desarrollando unos principios o criterios que ayudan a dirimir los problemas que en la práctica médica se plantean. Siguiendo a Don Agustín Jorge Barreiro [46], que ha estudiado el tema de la Imprudencia Profesional, en el ámbito que nos compete de la actividad médico-quirúrgica, procede destacar;

a)     el principio de división de trabajo y

b)    el principio de confianza.

El primero de ellos ayuda a esclarecer y dilucidar qué funciones desempeña cada uno de los doctores intervinientes; cómo es su contribución en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en común; y de qué forma se configuran jurídicamente las relaciones profesionales médicas organizadas en régimen de trabajo en equipo.

En lo que concierne al principio de confianza, se puede definir en el sentido de que el profesional que ejerce conforme a las reglas que rigen la actuación médica presupone y actúa en la confianza de que los demás intervinientes se comportarán también correctamente, salvo que circunstancias especiales del caso, siempre reconocibles, hagan pensar en lo contrario.

Ambos principios sirven como criterios reguladores para resolver las complejas cuestiones que surgen al analizar la responsabilidad de los diferentes intervinientes en una misma actividad médica y ello no sólo debe aplicarse a los equipos médico-quirúrgicos, sino también a toda actividad médica realizada en equipo. Entendiéndose, en estos casos, por “equipo” no sólo a los doctores en medicina, sino a cualquier otro profesional médico, como son los enfermeros o los ayudantes técnicos sanitarios, por citar dos ejemplos.

V.- III.- IIIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

Repetimos; para evaluar la responsabilidad médica se ha de atender a dos factores conjuntamente;

a)                               se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurran en el doctor en el momento de la ejecución del acto médico y

b)                               dicho acto médico ha de ponerse en relación comparativa con la conducta que observaría otro profesional diligente de ese mismo contorno o en esa misma situación.

Complementando a lo anterior, conviene reseñar una reiterada jurisprudencia en el sentido de que no se reputa como elemento constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que deba considerarse extraordinaria o de cualificada especialización (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981 y de 5 de julio de 1989, entre otras). De esta línea jurisprudencial parece inferirse que el deber de cuidado sobre el que se construye el ilícito imprudente es el correspondiente al profesional medio dentro del mismo ámbito en que actuaba el presunto culpable[47]. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1982 afirma que “…una infracción grave en que incurre un médico recién salido de la facultad o un médico rural puede no tener trascendencia penal, y sí en cambio una leve infracción de un cirujano famoso rodeado de ayudantes y medios técnicos abundantes…”, (véase notas finales 26 y 33). Este sostenido criterio jurisprudencial enlaza plenamente con el posicionamiento doctrinal de Santiago Mir Puig, antes referido. Que nosotros consideramos como la más adecuada, con nuestras particulares precisiones expuestas en el presente texto.

VIº.- CONCLUSIONES FINALES.

Como colofón y síntesis de todo lo anterior, escuetamente, nos vamos a centrar en el análisis del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1988[48], que vino a compilar los esenciales criterios jurisprudenciales en lo relativo al error médico. A este respecto, podemos destacar los siguientes extremos:

a) No se castiga el error científico, ni los de diagnóstico, ni los de tratamiento, salvo un comportamiento insistente y continuado de abandono y descuido.

b) Por el contrario, se castiga el incumplimiento no reiterado de los que constituyen los más elementales deberes médicos.

c) Tampoco se llega a considerar punible la falta de una extraordinaria pericia o de una cualificada especialización en una materia determinada de la medicina, en torno a la cual un médico viene a asumir la curación de un determinado paciente.

d) Hay una clara diferenciación entre los llamados errores de diagnóstico y los errores de tratamiento; resultando que los primeros no suelen generar responsabilidad y los segundos la generan, con frecuencia. Aunque esto no constituya un axioma inamovible.

e) Donde radica la culpabilidad es en la evitabilidad del comportamiento erróneo y, al mismo tiempo, causante de una lesión, un menoscabo, un deterioro o la muerte de un paciente.

f) No es posible fijar criterios estables en torno a la responsabilidad por los errores médicos, sino que hay que estar a las circunstancias de cada caso concreto.

g) No existirá culpabilidad para el médico, en los supuestos de deficiencia de material o instrumental, a no ser que conste que estas deficiencias fueran achacables al propio médico.

h) Con muy escasas excepciones, la diligencia que se exige al profesional de la medicina, es la que se puede pedir a un médico normal, de diligencia media, por sus conocimientos, preparación y medios para evitar el resultado lesivo o mortal.

i) Tratándose de culpa médica, lo normal es que no sea posible la restitución, pero sí cabe la reparación del daño causado, mediante la indemnización de perjuicios, tanto de índole material como moral, en los que se comprenderán no sólo los que se hubiesen causado al agraviado por razón de la negligencia, sino también los causados a su familia o a un tercero[49].

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

esculapio@ramonmacia.com

Mayo de 2009

---

[1] Véase en Internet; http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol29/n3/edit.html

[2] Situando este problema en el octavo lugar en la lista de las causas de muerte, por arriba de los accidentes de motor, el cáncer de mama y el VIH.

[3] Véase en Internet http://www.lukor.com/hogarysalud/noticias/0510/10095410.htm

[4] Véase http://www.doyma.es/revistas/ctl_servlet?_f=7064&ip=87.218.141.34&articuloid=13048060

[5] Aunque, según los autores del estudio, ello no influyó significativamente en su mortalidad o en una prolongación del ingreso hospitalario

[6] Hans-Heinrich Jescheck. El principio de culpabilidad como fundamento y límite de la punibilidad en el Derecho alemán y español. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología.

[7] En cierta correlación, al fin y al cabo, con lo que decíamos del error de diagnóstico y el error de tratamiento.

[8] Véase Ignacio Berdugo Gómez de la Torre: Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: “in memorian” / coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre.

[9] Véase Education and debate Human error: models and management, James Reason, professor of psychology.  Department of Psychology, University of Manchester y en internet http://www.salud.gob.mx/unidades/evaluacion/publicaciones/sintesis/sintesis13.pdf

[10] Desde esta perspectiva se debe individualizar al profesional médico causante del error y evaluar su responsabilidad deontológica o legal.

[11] Desde esta perspectiva cuando un error o una adversidad tiene lugar lo importante no es buscar al culpable sino buscar el cómo y por qué las barreras del sistema médico fallaron.

[12] Véase en Internet http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo-el-50-de-los-errores-medicos-son-potencialmente-evitables

[13] Véase en Internet; http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mr.htm

[14] Y teniendo siempre en cuenta que, para que podamos hablar de responsabilidad, es necesario la existencia de un resultado, según se dice en el epígrafe Vº.-III. Iº.

[15] Véase en Internet http://www.diariomedico.com/normativa/norm050700com.html.

[16] Con lo cual se produce la paradoja de que en un centro hospitalario de gran volumen, servicios y actividad jurídicamente se exigirá una mayor responsabilidad que, por ejemplo, al médico rural.

[17] Véase en Internet http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=2142341 y también la revista “CIRUGÍA ESPAÑOLA” Vol. 69, Junio 2001, Número 6.

[18] En medicina se llama iatrogenia a cualquier tipo de alteración del estado del paciente producida por el médico.

[19] Véase en Internet; http://www.healthgrades.com/directory_search/physician/profiles/dr-md-reports/Dr-Gerald-Stell-MD-3BC92468.cfm

[20] A veces, también puede ser el empleo de un plan equivocado para alcanzar la curación.

[21] El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española viene a definir deficiencia como la carencia de alguna cualidad propia de algo o bien como una imperfección en algo o en alguien.

[22] Resulta evidente que esta definición está orientada a la recogida objetiva de los hechos y el análisis de las causas que los originaron.

[23] Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en medicina pronóstico es el “…juicio que forma el médico respecto a los cambios que pueden sobrevenir durante el curso de una enfermedad, y sobre su duración y terminación por los síntomas que la han precedido o la acompañan…que se reserva el médico, a causa de las contingencias que prevé en los efectos de una lesión…de dudoso resultado o que presupone un desenlace peligroso…”.

[24] Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en medicina tratamiento es el “…conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad…”

[25] En lo referente sólo a la “posibilidad” y no a la “exigibilidad de responsabilidad”.

[26] Podemos entender el concepto de “Lex Artis” como el criterio de normalidad añadido a la causalidad (entre la/s consecuencia/s dañosa/s y la asistencia prestada), y la valoración de su infracción como base para plantear pretensiones mínimamente fundamentadas y que no supongan litigar con mala fe. A este respecto véase en Internet: http://www.fundacion-icomem.org/pdf/lex_artis.pdf

[27] La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, Sala Tercera; utiliza, en sus diferentes sentidos, este término.

[28] Para entender el concepto del “parámetro de la normalidad”, en la salud, véase http://www.monografias.com/trabajos15/normalidad-salud/normalidad-salud.shtml

[29] No podría decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitándose a emplear las del facultativo medio.

[30] De aquí la elevada importancia que este autor atribuye a los dos listados del final del epígrafe IIIº.

[31] Por eso mismo, en el primer párrafo de este texto, citábamos que la responsabilidad médica se fundamenta, en gran medida, en la superación de unos estudios y la obtención de una titulación oficial y específica para el desarrollo de su labor.

[32] La Organización Mundial de la Salud en su documento sobre prevención vigilancia y control de las infecciones nosocomiales define una infección nosocomial como una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección.

[33] Con respecto a estos indicadores véase, ya actualizados,  http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/indicadores_calidad_atencion_sanitaria.pdf

[34] Insistiendo en la nota final número 19 y a los dos listados del final del epígrafe IIIº, se deduce que no es ni tan complejo ni tan arbitrario, como pareciera inicialmente, la determinación y castigo, en su caso, del error de tratamiento.

[35] Nosotros pensamos que este evento habría de incluirse en el epígrafe siguiente, el 4º.

[36] Sí que existe alguna normativa sectorial, pudiendo citarse al respecto el Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 26-IV-1973 del Ministerio de Trabajo), en el que se recogen las funciones a desarrollar por las enfermeras y ayudantes técnicos sanitarios.

[37] En cierto modo y en una concepción muy amplia del término vienen a “sustituir” la normativa legal inexistente.

[38] Que, de alguna manera, queda supeditado a la valoración de baremos individualizados respecto a las condiciones y capacidades especiales de cada profesional médico en concreto.

[39] De ello trataremos adecuadamente en el epígrafe Vº.- III. I.

[40] Evitar es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “…apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda…”.

[41] Que, no lo olvidemos, es discípulo del Catedrático Don Juan Córdoba Roda.

[42] Resulta evidente que éstas son tan circunstanciales como de apreciación subjetiva y casi imposible probanza.

[43] De otro lado, el ubicar las aptitudes, conocimientos y habilidades singulares y excepcionales en el injusto, sobre todo en relación con la ciencia médica, conllevaría una nueva dificultad, de difícil solución, para el Juzgador que se concretaría a la hora de formular el criterio regulativo apto para valorar el deber de cuidado exigible, en el caso enjuiciado.

[44] Si bien es factible que de esta forma queden fuera del ilícito penal algunos supuestos de actuaciones de profesionales con aptitudes extraordinarias no subsumibles en un grupo profesional que sirva de referencia comparativa, no ha de olvidarse que estaríamos ante conductas excepcionales que, en cualquier caso, cumplirían con el deber objetivo de cuidado susceptible de normativización.

[45] Extendiendo el concepto se podría decir que cualquier enfermedad está producida por una lesión, aunque en muchas enfermedades no sea posible identificar una clara relación causal entre el acto que provoca la enfermedad y la propia lesión que ésta produce, pero, es que, además, no todas las lesiones provocan una enfermedad, ni requieren tratamiento.

[46] En este epígrafe seguimos el excelente trabajo “La Imprudencia Profesional” del Excmo. Sr. Magistrado Alberto Jorge Barreiro publicado en Cuadernos de Derecho Judicial Volumen 1/1993.

[47] Resultando que, con este sistema, incurriría en ilícito penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y lesiona un bien jurídico; no podría decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitándose a emplear las del facultativo medio.

[48] Si bien aportamos algunas deducciones extraídas, bien de la propia sentencia, bien de lo expuesto en estas páginas.

[49] A este respecto, de este mismo autor, véase, http://www.derecho.com/articulos/2009/01/19/concepto-y-evaluacion-del-dano-moral/

EL CONCEPTO JURÍDICO DE MUERTE DIGNA

I. INTRODUCCIÓN.

La muerte digna es la muerte que, deseada por una persona, se produce asistida de todos los alivios y cuidados paliativos médicos adecuados, así como con todos los consuelos humanos posibles. En otras palabras; una muerte digna es  el hecho y el derecho a finalizar la vida voluntariamente sin sufrimiento, propio o ajeno, cuando la ciencia médica nada puede hacer para la curación de una enfermedad mortal. Hoy en día, el avance de los medios técnicos, la obsesión por la salud y la prolongación de la expectativa de vida en las sociedades modernas conllevan en la práctica la negación del dolor y de la muerte misma, lo que provoca, mas o menos directamente, que el concepto de Muerte Digna, o el más clásico de Eutanasia, estén de absoluta actualidad, discusión y debate.

Este Derecho a morir dignamnente ha sido reconocido por el Consejo de Europa, en su recomendación 1418 (Debate de la Asamblea del 25 de junio de 1999, 24ª Sesión) sobre la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad de los Enfermos Terminales y Moribundos. El mismo se extiende a las siguientes facetas:

1) proporcionar una información veraz y completa y respetando, en su caso, el derecho del paciente a no ser informado,

2) garantizar que ningún enfermo terminal sea médicamente tratado contra su voluntad,

3) asegurar que se respetará el rechazo a un determinado tratamiento médico en el caso de haberse formulado, al respecto, Testamento Vital, Directivas Previas o Voluntades Anticipadas,

4) recibir los cuidados necesarios dirigidos para conllevar de la forma más confortable el proceso de enfermedad y muerte,

5) recibir el tratamiento para combatir el dolor físico, aunque acorte la vida, y

6) recibir el apoyo psicológico para paliar el sufrimiento mental.

En la mencionada recomendación 1418 se dice textualmente que “…1. La vocación del Consejo de Europa es proteger la dignidad de todos los seres humanos y los derechos que nacen de ella… …2. El progreso médico, que hoy hace posible curar enfermedades hasta ahora intratables, el avance de la técnica y el desarrollo de los sistemas de resucitación, que hacen posible prolongar la vida de una persona, retrasan el momento de la muerte. En consecuencia, con frecuencia se ignora la calidad de vida de los enfermos terminales, la soledad a la que se ven sometidos, su sufrimiento, el de sus familiares y el del personal sanitario que los trata…”.

Pero, sin lugar a dudas, lo más importante de esta recomendación es la fijación de unos criterios, que la Asamblea insta a que el Derecho Interno de cada Estado miembro incorpore, para la protección legal y social necesaria contra las amenazas y temores que el enfermo terminal o moribundo afronta, y en particular  se pronuncie o efectúe la regulación legal en todo lo relativo a:

a) El morir sometido a padecimientos insoportables.

b) La prolongación del proceso de la muerte contra la voluntad del enfermo terminal.

c) El morir en el aislamiento social y la degeneración.

d) El morir bajo el temor de constituir una carga social.

e) La restricción de los medios de soporte vital por razones económicas.

f) La falta de fondos y recursos materiales para la asistencia adecuada del enfermo terminal o moribundo.

Así, podemos resumir que, en el ámbito internacional europeo, la Muerte Digna se configura dentro de los siguientes parámetros:

a) El derecho a la autodeterminación de las personas en fase terminal o moribundas.

b) Dar eficacia al derecho de la persona en fase terminal o moribunda a una información veraz y completa, pero proporcionada con compasión, sobre su estado de salud, respetando, en su caso, el deseo del paciente a no ser informado.

c) Hacer posible que el enfermo terminal o la persona moribunda pueda consultar a otro médico distinto del que le atiende habitualmente.

d) Garantizar que ningún enfermo terminal o persona moribunda sea tratada contra su voluntad y que en esta materia el enfermo no actúe bajo la influencia o presión de un tercero. Además, se debe garantizar que su voluntad no se genere bajo presiones económicas.

d) Asegurar que se respetará el rechazo a un tratamiento específico recogido en las “directivas avanzadas” o que lo dispuesto en el Testamento Vital de un enfermo terminal o persona moribunda será respetado. Por otra parte, se deben definir criterios de validez sobre la coherencia de tales “ultimas voluntades”, así como sobre la delegación en personas próximas y el alcance de su autoridad para decidir en lugar del enfermo. También se debe garantizar que las decisiones de las personas próximas que se subrogan en la voluntad del paciente -que habrán de estar basadas en los deseos expresados con anterioridad por el paciente o en presunciones sobre su voluntad-, se adoptarán sólo si el paciente implicado en esa situación no ha formulado otros deseos expresamente o si no hay una voluntad reconocible. En este contexto, siempre debe haber una conexión clara con los deseos expresados por la persona en cuestión en un periodo de tiempo cercano al momento en que se adopte la decisión -deseos referidos específicamente para el momento de morir-, y en condiciones adecuadas, es decir, en ausencia de presiones o incapacidad mental. Se debe asimismo garantizar que no serán admisibles las decisiones subrogadas que se basen en los juicios de valor generales imperantes en la sociedad. En caso de duda, la decisión se inclinará siempre por la vida y su prolongación.

e) Garantizar que -no obstante la responsabilidad última del médico en materia terapéutica- se tendrán cuenta los deseos expresados por un enfermo terminal o persona moribunda en relación con formas particulares de tratamiento, siempre que no atenten contra la dignidad humana.

f) Asegurarse de que, en situaciones en las que no exista directivas anticipadas o Testamento Vital, no se infrinja el derecho del paciente a la vida. Es necesario definir, en el futuro, un catálogo de tratamientos que, en ningún caso, pueden ser omitidos o retirados.

En el ámbito jurídico español el artículo 143 del Código Penal de 1995 abordó, por primera vez, un tratamiento penal diferenciado con respecto al homicidio, a la cooperación, auxilio y ejecución del suicidio, de la Eutanasia o de la Muerte Digna. Se regula la conducta específica de la cooperación y ejecución de la muerte de otro, en caso de enfermedades terminales o incurables con padecimientos permanentes, como supuesto típico determinado y con una importante atenuación de la pena. De ello trataremos mas adelante.

II. CONCEPTOS SIMILARES AL DE LA MUERTE DIGNA.

No cabe duda de que la Eutanasia, el Suicidio Asistido o la Muerte Digna son conceptos que muy a menudo, y sobre todo a nivel periodístico, se confunden; y es que, en muchas ocasiones, devienen sinónimos. Muerte Digna y  Eutanasia se deben diferenciar, por las características propias de la tipología de la Eutanasia entre las que cabe distinguir:

-                    La Eutanasia directa consiste en adelantar la hora de la muerte en caso de una enfermedad incurable, y que admite dos posibilidades; la Eutanasia directa y activa que es la causación de la muerte indolora a petición del afectado cuando se es víctima de enfermedades incurables progresivas y la Eutanasia directa y pasiva por la que se precipita la muerte mediante la abstención de efectuar actos médicos necesarios para la continuación de la precaria vida objeto de la misma.

-                    La Eutanasia indirecta en la que la intención básica no es acortar la vida sino aliviar el sufrimiento, consiste en procedimientos terapéuticos que suelen tener como efecto secundario la muerte; por ejemplo, la sobredosis de morfina para calmar los dolores, cuyo efecto secundario, como se sabe, es una abreviación de la vida.

Otros conceptos similares a diferenciar de la Muerte Digna son los siguientes:

-       La Muerte Digna y el Suicidio. Evidentemente, y nosotros lo compartimos, en multitud de ocasiones el suicidio no es el acto simple, u omisión voluntaria, de poner, inmediatamente fin a la propia vida. El suicidio, muchas veces, o casi siempre, es mas una “voluntad de no vivir” que una “voluntad de morir”. Para ello, basta con un análisis pormenorizado de los actos previos al acto suicida o la lectura de las cartas que con frecuencia deja escritas el suicida. La mas importante diferencia posible entre Suicidio y Muerte Digna habrá de situarse en la intervención, o no, de una tercera persona en el acto letal.

-       Muerte Digna y Suicidio Asistido se diferencian en que en el segundo concepto siempre se proporcionan por un tercero y de forma intencionada y con su autorización a una persona los medios o procedimientos para suicidarse. En el Suicidio Asistido no existe, como en la Eutanasia, una enfermedad o dolencia vital previa y se resume en la ayuda activa en la muerte inminente, de alguien que desea hacerlo. La persona que realiza este acto de cooperación no tiene que ser, necesariamente, un profesional sanitario. Penalísticamente Eutanasia y Suicidio Asistido se diferencian de modo fundamental en el artículo 143 del Código Penal que respectivamente los regula en párrafos diferentes (el 1º y ss. y el 4º) y que dicen:

1º.- “…1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años… …2. Se impondrá la pena de prisión de  dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona… …3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte…”.

2º.- “…4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo…”.

-       Sedación terminal: es la práctica médica de inducir el sueño del paciente, para que no sienta dolor, ello, casi siempre, acortará la vida del enfermo.

-       La Muerte Digna y la Cocotonasia se diferencian en que la segunda consiste en una “Eutanasia” que se impone sin el consentimiento del afectado.

-       La Muerte Digna y la Distanasia, en realidad son términos antagónicos la distanasia procura posponer el momento de la muerte recurriendo a cualquier medio artificial, con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en condiciones inhumanas.

-       La Eutanasia Eugenésica, propia de concepciones filo-nazis, consiste en causar la muerte de un ciudadano con la finalidad de mantener “la salud social” y, junto a ella, La Eutanasia Económica tiene por finalidad la eliminación de enfermos, cuyo mantenimiento de la vida constituye una alta carga económica al erario público. Ambas figuras están recogidas en la obra de Adolf Hitler “Mein Kampf”.

III.- EL ESTRICTO CONCEPTO LEGAL DE MUERTE DIGNA.

Los constantes avances médicos respecto a la prolongación de la vida y la propia confusión que tales avances provocan, indirectamente, sobre el concepto de lo que es la muerte (la inmediata, la parada cardio-respiratoria, la comatosa, la cardiaca, la cerebral…) hace que en ocasiones no se pueda determinar con la suficiente precisión cuando una persona sufre una dolencia que, necesariamente, devendrá en la muerte, lo que complica el concepto de Muerte Digna, pues la misma no existe, como seguidamente veremos, si no se da la inminencia de ese presupuesto.

En los términos del tipo penal del artículo 143, 4º del Código Penal, relativo a la Eutanasia, podemos diferenciar lo siguientes elementos:

1º- La petición expresa, seria e inequívoca del que quiere morir,

2º- Que esa persona sufra una enfermedad grave que conducirá necesariamente a la muerte, o

3º- Que esa persona sea víctima de graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar,

4º- Realización de actos necesario que o bien causen o bien cooperen activa y directamente, al propósito letal del que fallecerá.

5º- Acontecimiento de la muerte deseada.

Esos serían los cinco elementos esenciales para hallarnos en un presupuesto de Muerte Digna. Esta introducción de la Muerte Digna, o más bien Eutanasia, dentro de las normas legales penales españolas, por primera vez en la historia, se caracteriza por la exigencia de diferentes y múltiples requisitos, tal vez excesivos, pero, sin embargo, con ello se viene a intentar superar, jurídicamente, mediante una importante atenuación de la pena, uno de los debates sociales más abiertos: el de derecho a la Muerte Digna. Inequívocamente el legislador no ha despenalizado la conducta de la Eutanasia, sino que simplemente ha procedido a implantar un sistema legal de penalidad muy atenuada. Preceptos similares están recogidos en el Artículo 580 del Código Penal Italiano, el Artículo 135 del Código Penal Portugués y el  Artículo 223,13 del Código Penal Francés.

Desde otra óptica, si la Muerte Digna es el todo, la Eutanasia es la parte. La palabra Eutanasia, de la que debe hacerse un uso restringido, debe de referirse a aquellas actuaciones que:

a) producen la muerte de los pacientes, es decir, que la causan de forma directa mediante una relación causa-efecto única e inmediata,

b) se realizan a petición expresa, reiterada en el tiempo, e informada de los pacientes en situación de capacidad,

c) se plantea en un contexto de sufrimiento, entendido como “dolor total”, debido a una enfermedad incurable, que el paciente experimenta como inaceptable y

d) son realizadas por profesionales sanitarios que conocen a los pacientes y mantienen con ellos una relación clínica significativa.

Externamente vemos que la principal diferencia se sitúa en la intervención o no de un Profesional de la Medicina. Aunque también, de lo escrito, se deduce un mayor rigorismo en los requisitos formales de la Eutanasia frente a los de la Muerte Digna, que es concepto abstracto frente a la concreción del término Eutanasia. Por ello, bien podemos decir que existe una sinonimia casi total entre ambos términos.

Por último, hay que tener en cuenta que muy diferente a la Muerte Digna y a la Eutanasia se encuentra el concepto “Suicidio Asistido” que no está recogido como tal en el Código Penal español, sino bajo la figura de “Auxilio e Inducción al Suicidio”. Sin embargo lo que aquí denominamos “Suicidio Asistido” sería, para nuestro Código Penal, una forma especial de homicidio que implica un modo singular de participación en el suicidio libre y voluntario de otra persona en unas circunstancias determinadas. El encuadre exacto del “Suicidio Asistido” en el tipo del artículo 143. 1º, 2º y 3º del Código Penal es complejo, puesto que la conducta tipificada es la de cooperación con actos “necesarios” para la muerte, y a veces, en el contexto del Suicidio Asistido, resulta difícil diferenciar estos actos de los que no lo son.

IV. CONCLUSIONES.

Si bien en el ámbito jurídico europeo la recomendación 1418 del Consejo de Europa deja los supuestos, los conceptos y la regulación de la Muerte Digna bastante clara, no ha ocurrido lo mismo cuando dicha recomendación ha sido trasladada al sistema legal español. En efecto, en España, no se afronta directamente la regulación de la Muerte Digna, que se confunde, porque en la práctica también lo está, con la Eutanasia. Pero es que, también, en realidad tampoco se regula o se define, específicamente, la Eutanasia, limitándose, en el artículo 143, 4º del Código Penal, a disponer una importantísima atenuación de la pena de la conducta eutanásica con respecto a la conducta de auxilio e inducción al suicidio o a la del homicidio. En realidad, eso es todo; una especie de “parche jurídico” momentáneo que,  tarde o temprano, habrá de verse con mayor profundidad, rigor y efectividad por el Legislador Español.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

esculapio@ramonmacia.com

Juventud, divino tesoro

Juventud, divino tesoro,
¡Ya te vas para no volver!
Cuando quiero llorar no lloro …
Y a veces lloro sin querer.

Plural ha sido la celeste
Historia de mi corazón.
Era una dulce niña, en este
mundo de duelo y aflicción.

Miraba como el alba pura;
sonreía como una flor.
Era su cabellera obscura
hecha de noche y de dolor.

Yo era tímido como un niño.
Ella, Naturalmente, la FUE,
para mi amor Hecho de Armiño,
Salomé y Herodías …

Juventud, divino tesoro
¡Ya te vas para no volver …!
Cuando quiero llorar, no lloro,
Y a veces lloro sin querer …

La otra Fue más sensitiva,
y más y más consoladora
Expresiva y halagadora,
Cual no pensé encontrar jamás.

Pues a su continua ternura
una pasión violenta unía.
En un peplo de gasa pura
una bacante se envolvía …

En sus brazos tomo mi ensueño
Y lo arrullo Como a un bebé …
Y le mató, pequeño y triste
falto de luz, falto de fe …

Juventud, divino tesoro,
¡Te fuiste para no volver!
Cuando quiero llorar, no lloro,
Y a veces lloro sin querer …

Otra era Juzgo que mi boca
El estuche de su pasión
Y que loca me roería,,
con sus dientes el corazón

poniendo en un amor de exceso
la mira de su voluntad,
Mientras eran abrazo y beso
Síntesis de la eternidad:

y de nuestra carne ligera
imaginar siempre un Edén,
sin pensar que la Primavera
y la carne acaban también …

Juventud, divino tesoro,
¡Ya te vas para no volver! …
Cuando quiero llorar, no lloro,
¡Y a veces lloro sin querer!

¡Y las demás!, En tantos climas,
en tantas tierras, el hijo de siempre,
si no Pretexto de mis rimas,
fantasmas de mi corazón.

En vano busqué a la princesa
Qué estaba triste de esperar.
La vida es dura. Amarga y pesa.
¡Ya no hay princesa que cantar!

Más a Pesar del tiempo terco,
mi sed de amor no tiene fin;
Con el cabello gris me acerco
a los Rosales del jardín …

Juventud, divino tesoro,
¡Ya te vas para no volver! …
Cuando quiero llorar, no lloro,
Y a veces lloro sin querer …

¡Mas es mía el Alba de oro!

Rubén Darío

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

I º .- INTRODUCCIÓN.

En sentido amplio, se entiende por consentimiento informado la aceptación libre, por parte de un paciente de la práctica, en su persona, de un acto médico de diagnóstico, curativo, de tratamiento o de recuperación después de haber sido adecuadamente informado sobre el contenido, consecuencias, efectos y peligros del mismo. De dicha aceptación, casi siempre, ha de quedar un reflejo documental de que se producirá, mediante la firma por el enfermo de un escrito. En cierto modo, es una especie de pacto en el que el paciente recibe información adecuada sobre aspectos de su dolencia y de su tratamiento y, en contraprestación, accede a que el doctor proceda a efectuar el mismo, no actuando, desde entonces, el médico únicamente impulsado por su criterio profesional, sino, también, por la voluntad del enfermo.

En última instancia, el consentimiento informado tiene su fundamento en lo que establece el artículo 23.1º[i] de la Constitución Española según el cual los ciudadanos tienen derecho a ser informados, para poder participar, en lo referente a la salud pública. Por su parte, la Ley General de Sanidad (L. O. 14/1986, de 25 de abril) dispone que todo paciente tiene derecho, según ordena su artículo 10.5º[ii] “…A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento…” y en el artículo 10.6 del mencionado texto legal se reconoce un derecho del paciente “…a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo necesario el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención…”.

Por su parte, de forma mucho más precisa, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en sesión de 6 de noviembre de 1995, acordó que en el documento escrito específico sobre el consentimiento informado que se habrán de contener unos concretos apartados[iii] y, además, se acuerda que cualquier concepto médico mencionado en dicho documento debe de poder ser comprendido por el genérico usuario de la Sistema Nacional de Salud.

De esto vamos a tratar en estas líneas.

IIº.- EL CONCEPTO DE “CONSENTIMIENTO INFORMADO”.

El consentimiento informado se constituye como una actuación médica formal que se halla muy íntimamente relacionada con el principio de autonomía de la voluntad del paciente que, para que sea efectiva, habrá de reunir, al menos, estos tres requisitos:

• Voluntariedad[iv], que se refiere a que el paciente debe decidir libremente someterse a un tratamiento sin que haya mediado en ello persuasión o coerción, por parte del médico, la familia, los allegados u otra persona cualquiera.

• Información, por ello, debe incluir, como hemos visto, el objetivo del tratamiento, su procedimiento, los beneficios y riesgos potenciales, así como la posibilidad de rechazar el tratamiento, una vez iniciado, en cualquier momento. Además, el consentimiento informado siempre deberá ser claro, conciso y completo.

• Comprensión, ya que siempre tiene que ser efectuado cuando la capacidad de comprender del paciente que reciba la información sea la idónea y suficiente, según cada caso.

Desde la jurisprudencia, cabe recordar que cuando el paciente ejerce y acciona su facultad de decidir acerca de los tratamientos y actuaciones médicas que afecten a su propia vida, en realidad, ejercita un derecho estrechamente vinculado con los derechos a la integridad física y a la vida. Por eso, recordemos que estos mismos derechos marcan los límites de la autonomía del paciente, que nunca será absoluta, de modo que llegue a incluir el derecho a prescindir de la propia vida[v]; es decir no será válido un consentimiento que implique un deterioro de la salud o la muerte.

Desde una óptica legal el tema del consentimiento informado ya se regulaba en la Ley 14/1986 General de Sanidad, de 25 de abril, en los apartados 5 y 6 de su artículo 10 (véase nota final 2) y posteriormente fue complementado con la Ley 41/2002, Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica que en su capítulo IV, que lleva por rúbrica “El Respeto a la Autonomía del Paciente” y que, en su artículo 8[vi], trata del “Consentimiento Informado”. Según la definición legal que se deduce de ambas leyes, el consentimiento informado es la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación médica que afecte a su salud. Por otra parte, el artículo 5[vii] del Convenio del Consejo de Europa, para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, y el artículo 3.2[viii], de la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C 364/01 configuran el consentimiento informado en similares términos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se refiere al deber/derecho a la información del paciente, en su caso necesario para prestar su consentimiento, fundamenta, en último lugar, todo ello, en la propia Constitución Española. Así se puede afirmar que dicho consentimiento es una concreta manifestación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1[ix], pero sobre todo, en la libertad, concepto del que se ocupa el artículo 16.1[x] de la Constitución Española reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, según el artículo 9.2[xi] y en el 10.1 (véase nota final 9). El Tribunal Supremo también se fundamenta en una aplicación de los Pactos Internacionales que vinculan al Reino de España. Desde el punto de vista jurisprudencial son múltiples las resoluciones a este respecto; aquí destacaremos solamente tres, que condensan otras muchas. Así, en primer lugar;

A)    la que, según el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, afirmaba que el “…consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la “lex artis ad hoc”; por ello, la eficacia del consentimiento del paciente se halla supeditada, entre otros requisitos, a que se cumpla con el deber de información en términos adecuados, esto es, de manera simple, aproximativa, leal e inteligible. Los servicios médicos deben informar al paciente de todas las circunstancias que puedan incidir de forma razonable sobre su decisión (diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento). Debe, pues, facilitarse, en términos comprensibles, toda la información necesaria para estar en condiciones idóneas de adoptar su decisión al respecto… …la Ley General de Sanidad describe la necesidad de que la información que se le proporcione al paciente sea completa, originando controversias sobre su alcance, ya que hay que ponderar una serie de factores a la hora de juzgar el contenido del deber de información, tales como la urgencia del acto médico, la necesidad del tratamiento, nivel cultural del paciente, su edad y situación personal, social y profesional…. …pero lo que resulta incuestionable es que debe ser el propio paciente quien ha de consentir la actuación médica, siempre que reúna condiciones de juicio y discernimiento suficientes, esto es, siempre y cuando sea capaz de conocer el alcance de su decisión. Este consentimiento informado, que es temporal e irrevocable (sic), debe otorgarse, obviamente, antes del acto médico, debiendo subsistir cuando este se lleva a efecto, y ser modulado a lo largo del proceso terapéutico…”. Por otra parte,

B)     en otra Sentencia del Tribunal Supremo se condena a un ginecólogo por realizar una ligadura de trompas, tras una cesárea de urgencia, sin el consentimiento de la paciente. La histerectomía hubiera sido obligada si no se hubiera controlado la hemorragia. Como fue controlada, la ligadura requería el permiso de la paciente, aunque criterios médicos aconsejasen evitar futuros embarazos de alto riesgo. En otras palabras, para el Tribunal Supremo una actuación médica correcta no legitima al doctor para llevarla a cabo, sin obtener previamente el preceptivo consentimiento informado, salvo que sea necesario tomar con urgencia alguna decisión al respecto, por existir riesgo inminente para la vida o la integridad de la persona y, finalmente,

C)    la Audiencia Provincial de Asturias, se enfrenta con el problema de interpretar y aplicar la norma en un caso concreto; la esterilización o ligadura de trompas de una mujer incapaz, que no puede otorgar su consentimiento; el pronunciamiento de la Audiencia es favorable y se basa en la constatación de las siguientes circunstancias:

1º) La incapaz es apta biológicamente para la procreación.

2º) No existen otras medidas, menos gravosas, susceptibles de alcanzar el mismo resultado para eludir su embarazo.

3º) Que la intervención corporal es necesaria para evitar alguna posible perturbación como consecuencia de la maternidad.

4º) Que el riesgo que supone la intervención es menor para ella que el que supondría un embarazo.

Por lo que vemos, el encuadre deducido de la casuística judicial es mucho más completo y complejo que las definiciones generales o legales previamente enumeradas. Y de las tres Sentencias anteriores podemos concluir en que, respecto al consentimiento informado, rige escrupulosamente;

a)                        la necesidad de proporcionar siempre una información correcta, concreta y comprensible,

b)                       se configura como un imperativo legal y no una opción médica y

c)                       presenta, con cierta frecuencia, excepciones, habida cuenta de la complejidad fáctica del mundo de la medicina

Para terminar, desde una óptica doctrinal, todavía incipiente en este tema, valga la consideración de D. Alonso de Ricardo y Montero y D.

Javier Sánchez Caro, Abogados[xii], que afirman que “…al cumplir la obligación de informar para obtener el consentimiento del paciente al tratamiento, el médico no se limitará a cumplir una obligación legal y a protegerse contra una demanda de responsabilidad profesional. Por el contrario, estará realizando un acto clínico, elevando la calidad de la asistencia y propiciando que la relación médico-paciente se asiente en unas bases que conducirán a su mejor éxito: además, se supera la vieja consideración de que lo que importa ante todo es el bienestar del paciente y se sustituye por el llamado principio de autonomía, es decir el sometimiento voluntario a un tratamiento médico por su libre y soberana decisión, tratamiento además en el que deberá ser considerado como sujeto de derechos y deberes, que incluyen no sólo su salud, sino también el respeto a su dignidad humana e intimidad…”.

IIIº.- LA FORMA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

De la Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, en su artículo 8.2[xiii] se deduce que la forma de prestar el consentimiento no siempre es uniforme e idéntica. A partir de este criterio legal podemos sostener las siguientes apreciaciones;

1º) la regla general es que esta actuación médica ordinaria será de formal verbal u oral, aunque no se dice si el consentimiento debe ser expreso o tácito. Llegamos a la anterior afirmación por el imperativo legal ya citado (véase nota 13) así como por la aplicación de la doctrina general sobre la voluntad en la perfección de los negocios y la teoría de los actos propios; en base a todo ello puede y debe entenderse que los actos concluyentes de una persona al solicitar y no mostrar oposición a un tratamiento o intervención médicas, son bastantes para considerar cumplido el requisito del consentimiento informado. Aunque siempre estos actos, de petición de asistencia o de no impedimento del tratamiento, deben de hacerse con un efectivo conocimiento de causa.

2º) la norma especial es la de la necesidad de documentar por escrito el consentimiento. Resultando esto obligado y aplicable siempre en los siguientes casos (véase nota final 13):

- intervención quirúrgica,

- procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,

- todo procedimiento que suponga riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La Ley General de Sanidad requiere que la información que se proporcione sea, además, completa y que abarque pronóstico, diagnóstico y alternativas de tratamiento. En resumen, como hemos adelantado, la información médica, que es predominantemente verbal, no por ello será poco clara o breve y, al menos, siempre tendrá que tener como principal objetivo el de asegurarse de la comprensión de la misma por parte del paciente o de sus familiares o allegados, si fuera el caso.

Para hacerlo viable, aplicable y útil hay que tener en cuenta que la finalidad del consentimiento informado, se configura, en cuanto a la información, en el triángulo de las consecuencias seguras de la intervención, los riegos típicos y los infrecuentes, añadiendo a esto, que se debe atender a la mayor o menor urgencia de la intervención, a su naturaleza curativa o no curativa, así como a la mayor o menor indicación de la intervención y a las circunstancias propias del paciente. De todo ello, resulta adecuado convenir en que se debe informar, siempre, por lo menos, de las consecuencias seguras de la intervención, de los riesgos típicos y de aquéllos que, siendo infrecuentes pero no excepcionales, pueden resultar graves o muy graves, adaptándolos a la persona y el tratamiento concreto. Además, y también como conclusión, de todo lo dicho anteriormente, resultará necesario para una información correcta y completa huir de los criterios o valoraciones excesivamente genéricos y tener en cuenta los riesgos individualizados, derivados de las circunstancias personales del paciente y que tengan alguna relevancia, desde el punto de vista médico. En definitiva, dado que la facultad de decidir corresponde al paciente, se habrá de partir de la base que esta facultad sólo es real y produce efectos cuando éste conoce el riesgo y, precisamente por ello, lo asume, aunque la forma de la adquisición de dicho conocimiento no revista unos requisitos específicos. Visto desde otro punto de vista resulta evidente que es inviable asumir aquello que no se conoce. Por ello, la carencia de información suficiente o completa, aunque se plasme de forma escrita o se deba al escaso nivel cultural del paciente, asignará al médico el riesgo de la intervención, en términos generales.

La Ley exceptúa (véase nota final 2) del requisito de informar y de obtener el consentimiento en;

a)    los casos en que la no intervención suponga un riesgo para la salud pública,

b)   en los que el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o allegados y

c)   cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

Ya para terminar este epígrafe, recordemos que, como todos los derechos, el derecho a la información es renunciable, por lo que es admisible la renuncia al conocimiento de los tratamientos, riesgos y efectos de una intervención médica; pero ello no presupone ausencia de consentimiento que habrá de ser expreso o claramente deducible, en estos concretos casos de negativa a la información. Además, siempre se hará constar el hecho de la renuncia a ser informado bien en un documento específico, bien en el propio documento del consentimiento, bien en la historia clínica. Por último, hay que advertir que en la información previa al consentimiento, se debe proporcionar al paciente con una antelación adecuada a cada caso, que se traduzca en el suficiente tiempo de sosiego y reflexión para la adopción de decisiones que serán trascendentes para su salud y para su vida futura.

IVº.- LOS REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Siguiendo, en parte, a D. Jacobo López Barja de Quiroga[xiv] los requisitos imprescindibles del consentimiento informado son, sucintamente:

1º) Capacidad. Puesto que el consentimiento que examinamos es aquel que surge en el ámbito del derecho penal en relación con bienes jurídicos disponibles, es obvio que no es precisa la capacidad exigible en el derecho privado para celebrar negocios jurídicos sino que, por el contrario, basta con que, como indica D. Enrique Bacigalupo, el sujeto pasivo tenga la capacidad necesaria para comprender la situación en la que consiente.

2º) Momento. El consentimiento debe haber sido prestado con anterioridad a la acción del sujeto activo y mantenerse cuando ha sido iniciada la ejecución de la acción.

3º) Libertad. El consentimiento ha de ser emitido libremente, esto es, sin vicios que lo invaliden. Por ello, el consentimiento prestado mediando alguna de las circunstancias del artículo 1.265 del Código Civil, resultará ineficaz, (véase nota final 3).

4º) Información. Resulta en correlación al requisito consistente en que el consentimiento ha de ser libre ya que esta libertad sólo existirá cuando el paciente se encuentre convenientemente informado.

Vº.- EL VALOR LEGAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

La existencia, salvo los tres supuestos enumerados en el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad, ya citada, del consentimiento informado antes de cada actuación médica es un acto médico siempre exigible. Pero, ante esta manifestación tan rotunda, recordemos, el ya anunciado, criterio jurisprudencial que valora que la simple petición de asistencia médica puede ser suficiente para justificar la existencia, implícita o tácita, de consentimiento en cuanto a la actuación médica protocolizada de la dolencia expuesta por el paciente. Pero a la anterior afirmación, entendida “a sensu contrario”, tenemos que indicar que lo dicho no significa que el paciente que acude al médico siempre esté informado y tenga los suficientes conocimientos de la terapia que requiere o solicita, de sus resultados o de sus riesgos, si no que ello depende de la frecuencia o habitualidad de su dolencia, según sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000.

Lo cierto es que la ley es algo ambivalente y llega a definir la prestación del consentimiento informado en términos, tal vez, excesivamente amplios (“…en toda actuación médica…”). Pero advertimos que la práctica médica y la correspondiente judicial están modelando y moderando este, tan amplio, criterio pues hay muchas intervenciones médicas que son, en principio, poco importantes y tan frecuentes que, si respecto de ellas, se impusiera la tajante exigencia del consentimiento informado, estricto y formalizado, se llegaría a colapsar toda asistencia sanitaria. Como consecuencia de lo anterior quedan dos criterios claros:

a)                       la exigencia del consentimiento informado debe ser general, pero su concreto otorgamiento dependerá de la importancia o de las características o circunstancias de la actuación médica. Si esta no encierra riesgo, basta con un consentimiento de forma oral, expreso o tácito, y sin especiales formalidades y

b)                       sólo si la actuación médica supone una intervención o un procedimiento invasor, que encierre un cierto riesgo para el paciente, la información previa y el consentimiento obligatoriamente deben prestarse de una forma completa y clara, que no deje lugar a duda, y con específica constancia por escrito.

Lo anteriormente dicho se clarifica y normaliza de forma muy adecuada en el artículo 3.1[xv] de la Ley Gallega a este respecto (Ley 3/2001, de 28 de mayo) que sólo exige, explícitamente, el consentimiento informado “…para la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables…”.

Por su parte, para la jurisprudencia, el consentimiento informado trae consigo cierto grado de asunción, por el paciente, de los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero, evidentemente, no excluye la responsabilidad médica por daños imputables a una actuación negligente del facultativo o al mal funcionamiento del centro o servicio médico. Tal y como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de octubre de 2001, “…la consecuencia fundamental de su otorgamiento es la asunción por el paciente de los riesgos y consecuencias inherentes o asociadas a la intervención de que haya sido previamente informado, siempre que no resulten imputables al negligente proceder del facultativo interviniente o al mal funcionamiento del centro o servicio médico en que se practica (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 abril 1992 y de 26 septiembre 2000 así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 6 marzo 1996…”. En este último sentido la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo insiste en que la “…existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada…” (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 y de 7 de junio de 2001).

VIº.- CONCLUSIONES.

De todo cuanto hemos expuesto en las líneas precedentes el tema del Consentimiento Informado que, tanto en ámbitos médicos como jurídicos, aparece con contornos algo desdibujados, en realidad, es y está mucho más claro de lo que parece. Tal vez, la confluencia de diversas Leyes, e incluso Protocolos Médicos, formularios estandarizados… sobre el mismo tema, más que aclarar, vengan a confundir.

Si, simplemente, lo entendemos como un pacto entre médico y paciente en el que se intercambia conocimiento por consentimiento todo resulta más simple. Y solamente los conocimientos, o la información, que son útiles y bastantes para otorgar el consentimiento, hacen que se traslade, efectivamente, las responsabilidades, no nacidas en la negligencia profesional del médico, desde éste hasta el paciente. La forma en la que se efectúa esta transacción, quitando casos concretos, no es tan relevante como aparenta. Incluso, en la misma solicitud de asistencia médica hay que reconocer que subyace un importante grado de consentimiento para ser sujeto pasivo del tratamiento correspondiente.

Será por lo novedoso del tema, será porque implica cierta asunción de responsabilidades o será por cualquier otro factor, el caso es que el tema del Consentimiento Informado, que está suficientemente definido y clarificado, necesita, por ahora, simplemente, que se asiente de forma estable en la cultura médica y jurídica española, sin las dudas que, hoy por hoy y en algunas ocasiones, lo envuelven, complican y confunden.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

esculapio@ramonmacia.com

---

[1] Artículo 23 de la Constitución Española; “… 1. Los Ciudadanos tiene el Derecho a Participar en los asuntos públicos, DIRECTAMENTE O por medio de representantes, …”. Libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal,

[2] Artículo 10 de la Ley General de Sanidad; “… Todos tienen los derechos y siguientes y con Respecto a las Distintas Administraciones Públicas … … 5. A qué se le dé en términos comprensibles, él de las Naciones Unidas ya sus familiares o allegados, información completa y continuada , verbal y escrita, sobre su Proceso, Incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento … … 6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, Siendo preciso el previo Consentimiento escrito del usuario para la realización de Cualquier intervención, excepto en los Siguientes casos:

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

b) Cuando no este Capacitado para Tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá A sus familiares o Personas a él allegadas.

c) Cuando la urgencia no Permita Demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento …. “.

[3] Estos apartados se refieren a;

1. Datos personales del paciente.
2. Nombre y apellidos del médico que informa, que no tiene necesariamente que ser el mismo que Realice el Procedimiento en el que se consiente.
3. Nombre del Procedimiento que se vaya a realizar, con explicación breve y sencilla del Objetivo del procedimiento, en qué consiste el mismo y la forma en que Se va a llevar A Cabo.
4. Descripción de las Consecuencias seguras de la intervención, que Deban considerarse relevantes o de importancia, como por ejemplo, la Pérdida de un Miembro.
5. Descripción de los riesgos típicos del Procedimiento. Se entiende por cuentos Aquellos Cuya realización deba esperarse en condiciones normales, Conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia. Se incluyen También Aquellos que, Siendo infrecuentes pero no excepcionales, Tienen la Consideración de tumbas muy Clínica.
6. Descripción de los riesgos personalizados. Deben entenderse POR ESTOS Los que Están relacionados con las circunstancias personales de los pacientes y hacen referencia al estado previo de salud, una la edad, a la profesión, una las creencias, valores y actitudes de los pacientes, oa Cualquier otra Circunstancia de análoga naturaleza .
7. A criterio del facultativo Puede incluirse la información que Haga referencia a las molestias probables del Procedimiento y sus consecuencias.
8. Declaración del paciente de haber recibido información acerca de los extremos indicados en los apartados anteriores, Así como de diferentes alternativas al procedimiento, con pros y contras, de forma que el paciente participe, si así lo desea, en la elección de la más Adecuada, Y que Dicha elección Tenga en cuenta sus preferencias.
9. Manifestación del paciente acreditativa de estar satisfecho con la información Recibida y de haber obtenido información sobre las dudas planteadas y sobre la Posibilidad de revocar En cualquier momento el consentimiento informado, sin expresión de causa, Así como la expresión de su Consentimiento para someterse al Procedimiento.
10. Fecha y firmas del médico que la información y del paciente.
11. Apartado para el Consentimiento Través de un representante legal en caso de incapacidad del paciente.
12. Apartado para la Revocación del Consentimiento, que Debera Figurar en el propio documento.

[4] Artículo 1.265 del Código Civil, “…Será nulo El consentimiento prestado por error, violencia, Intimidación o dolo.

[5] En este sentido el Tribunal Constitucional RECONOCE que “… Siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, Pueda Aquella fácticamente Disponer sobre su propia muerte, pero esa Disposición Constituye una manifestación del Licere Agere Systems, En cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohibe … “. En otras palabras, el derecho a la vida contiene una Protección positiva Impide que configurarlo como un derecho de libertad, también, que Incluya el derecho a la propia muerte y, como consecuencia de ello, en ningun caso Puede hablarse de la Existencia de un derecho subjetivo a la propia muerte.

[6] Artículo 8 de la Ley Básica Reguladora de da Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. Consentimiento Informado; “… 1. Toda actuación En el ámbito de la salud de un paciente necesita el Consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, Recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones Propias del caso …. .. 2. El consentimiento verbal Será por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos Siguientes: Intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de Procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible Repercusión negativa sobre la salud del paciente … … 3. El consentimiento escrito del paciente Será Necesario Para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la Posibilidad de Incorporar Anejos y Otros Datos de Carácter General , y Tendrá Suficiente información sobre el Procedimiento de aplicación sobre sus riesgos y … … 4. Todo paciente o usuario tiene Derecho a ser advertido sobre la Posibilidad de Utilizar Los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningun caso podra comportar riesgo adicional para su salud … … 5. El paciente Libremente Puede revocar por escrito su Consentimiento En cualquier momento … “.

[7] Artículo 5 del Convenio del Consejo de Europa, para la Proteccion de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina; Regla general. “… Una intervención En el ámbito de la sanidad sólo podra efectuarse Después de que la persona haya Afectada Dado su Consentimiento libre e informado …”.

[8] Artículo 3. de la Carta Europea de Derechos Humanos Derecho a la Integridad de la Persona; “… Tiene personalidad 1.Toda Derecho a su Integridad física y psíquica … … 2. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: … …-el Consentimiento libre e informado de la persona de que se Trate, de Acuerdo con las Modalidades establecidas en la Ley, … …-la Prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular, por las con con con Tienen que con finalidad la selección de las personas, . .. …-la Prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto cuentos se conviertan en Objeto de lucro, … …-la Prohibición de la clonación reproductora de seres humanos …. “.

[9] Artículo 10 de la Constitución Española, “…1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le INHERENTES hijo, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley ya los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social … “.

[10] Artículo 16 de la Constitución Española; “… 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los Individuos y las comunidades sin más Limitación, en sus manifestaciones, Que La Necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley …”.

[11] Artículo 9 de la Constitución Española; “… 2. Corresponde a los poderes públicos Promover las condiciones para que la Libertad y la Igualdad del Individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; Remover Los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y Facilitar la participacion de Todos LOS CIUDADANOS EN LA VIDA política, económica, cultural y social … “.

[12] El Consentimiento Informado; Asociación Española de Derecho Sanitario, Autores: D. Ricardo de Lorenzo y Montero y D. Javier Sánchez Caro – Abogados.

[13] Artículo 8. 2. de Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica; “… Será El consentimiento verbal por regla general, … … sin embargo, se prestará por escrito en los casos Siguientes: .. … Intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de Procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible Repercusión negativa sobre la salud del paciente … “.

[14] El consentimiento informado; López Barja de Quiroga, Jacobo. Ponencia, Cuadernos de Derecho Judicial / Monografías.

[15] Artículo 3 Ley 3 / 2001, de 28 de mayo, Reguladora del Consentimiento Informado y de la Historia Clínica de los Pacientes; “Definición … … … 1. A y los Efectos de la presente Ley, se entiende por consentimiento informado el prestado libre voluntariamente por el afectado para toda actuación en el Ámbito de su salud y una vez que, Recibida la Información Adecuada, hubiera valorado las opciones Propias del caso. Será El consentimiento verbal regla general, por, y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores, y, en general, supongan el Reglamento Interior que, en la Aplicación riesgos o inconvenientes de notoria y previsible Repercusión negativa sobre la salud del paciente.

CONSIDERACIONES LEGALES SOBRE EL TRATAMIENTO MÉDICO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

Iº.- INTRODUCCIÓN.

Iº.- Iº. LAS DIFERENCIADAS CONCEPCIONES DE LA CIENCIA MÉDICA.

Iº.- IIº.- LA AUTOINMUNIDAD.

Iº.- IIIº.- EL TRATAMIENTO, EN GENERAL, DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

IIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN GENERAL.

IIº.- Iº.- LOS PROTOCOLOS MÉDICOS Y LA “LEX ARTIS”.

IIº.- IIº.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO MÉDICO.

IIº.- IIIº.- LOS LÍMITES DEL CONTRATO MÉDICO DE CURACIÓN.

IIº.- IVº.- LA CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO.

IIIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES RARAS Y DE LAS AUTOINMUNES.

IIIº.- Iº.- ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES.

IIIº. IIº.- LOS ASPECTOS ESPECÍFICOS MÉDICO-LEGALES DEL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

IIIº.- IIIº.- ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL ESPECÍFICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

IIIº.- IIIº.- Iº.- CONSIDERACIONES GENERALES.

IIIº.- IIIº.- IIº.- LAS CONDUCTAS IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO MÉDICO.

IIIº.- IIIº.- IIIº.- LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA IMPRUDENCIA EN EL ÁMBITO MÉDICO.

IIIº.- IIIº.- IVº.- LOS DIFERENTES GRADOS DE LA ACTUACIÓN MÉDICA IMPRUDENTE.

IIIº.- IIIº.- Vº.- LA IMPRUDENCIA MÉDICA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

IIIº.- IIIº.- VIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

IVº.- CONCLUSIONES.

CONSIDERACIONES LEGALES SOBRE EL TRATAMIENTO MÉDICO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES

Iº.- INTRODUCCIÓN.

Como nota previa y necesaria hay que recalcar, desde el principio, que el presente texto, y las conclusiones que en él se contienen, se refieren y son, solamente, útiles para aquel Profesional Médico que asume el tratamiento de una enfermedad de las llamadas “autoinmunes”, que mas adelante definiremos, o bien de las también llamadas “enfermedades raras”, que, por su peculiaridades específicas, obligan a que la responsabilidad legal del Médico que se enfrenta a su curación tenga que ser absolutamente diferenciada de los criterios generales que rigen la responsabilidad legal de otros Doctores en Medicina, en el ejercicio de sus funciones.

Iº.- Iº. LAS DIFERENCIADAS CONCEPCIONES DE LA CIENCIA MÉDICA.

De manera tradicional, la medicina practicada por un médico ha sido, en cierto modo, mecanicista, con la imagen del cuerpo como una estructura compuesta de muchas partes, cada una de las cuales podría ser tratada de manera separada. La visión mecanicista pone el acento en el papel de los médicos en el proceso de la curación final por medio de terapias acreditadas y, en general, se subestima el papel que cualquier factor inhabitual puede que puede que sea la causa de la enfermedad o tener un papel esencial en su evolución natural, tratamiento o proceso curativo.

Sin embargo, desde antiguo y, también desde otras culturas, existen otras concepciones de la medicina, por citar un ejemplo, la medicina holística, resalta la importancia de mantener el propio sentido del bienestar y la salud. Esto se hace extensivo también a la prevención de la enfermedad, haciendo hincapié en el mantenimiento del buen funcionamiento de la estructura fisiológica. La medicina tradicional, normalmente, otorga importancia a los factores patológicos (bacterias, virus, agentes medioambientales) en el origen de la enfermedad (etiología). La medicina holística sostiene que es la resistencia, disminuida por hábitos insanos y por el estrés físico y mental, la que hace al organismo susceptible de enfermedad. La enfermedad, entonces, es considerada como un desequilibrio entre fuerzas ambientales y personales, así como de influencias biológicas. Paavo Airola, un defensor de la medicina holística, define estas fuerzas como miedos, preocupaciones, estrés emocional, sustancias tóxicas presentes en el aire contaminado, comida, agua y fármacos y, también, en el exceso del consumo de alcohol, en la inadecuada alimentación, en el consumo de grasas, y, además, por ejemplo, la falta de actividad, reposo y relajación suficientes.

Pese a la imperante concepción mecanicista de la actuación médica, recordemos que la misma, a menudo, fracasa y por poner un evidente ejemplo, todavía se trabaja en la mejora o la creación de nuevas vacunas: o bien, vacunas simplemente más eficaces. En los países en vías de desarrollo se investigan las vacunas del cólera, o las de infecciones parasitarias como la malaria o la tripanosomiasis. Además de la inmunización activa, en la que se basan la gran mayoría de las vacunas (inducción de la producción de anticuerpos inoculando alguna forma del organismo infeccioso), otra forma de suministrar resistencia frente a la infección es a través de la inmunización pasiva (administración de un suero que ya contiene esos anticuerpos porque se obtiene de una persona que ha padecido la enfermedad previamente). Además, la mayoría de los doctores están familiarizados con la idea de que un gen es algo que transmite caracteres hereditarios de una generación a la siguiente. Lo que quizá no evalúen adecuadamente es que la causa de algunas enfermedades, no sólo las hereditarias, se podría deber a un mal funcionamiento de los propios genes. En el cáncer, aterosclerosis, osteoporosis, artritis y enfermedad de Alzheimer, por ejemplo, se producen cambios específicos en las actividades de ciertos genes.

El desarrollo de un ser humano, desde el óvulo fecundado hasta el adulto maduro, es, en última instancia, el resultado de una serie de cambios ordenados en el patrón en los diferentes tejidos. Si supiéramos cuándo y en qué parte del cuerpo humano se activan ciertos genes, concretamente los productores de disfunciones en la salud humana, podríamos aplicar esos conocimientos para predecir, prevenir, tratar y curar muchas enfermedades. Cuando un gen se activa, o se ‘expresa’, como dicen los genéticos, la secuencia de unidades químicas, o bases, de su ADN dicta las órdenes necesarias para fabricar una proteína específica. Saber cuáles son los genes que se expresan en los tejidos sanos y enfermos nos permitiría, por un lado, identificar las proteínas necesarias para el normal funcionamiento de los tejidos y, por otro, conocer las alteraciones que se producen en las enfermedades. Podríamos, por tanto, desarrollar nuevas estrategias para el diagnóstico prematuro de algunas enfermedades y crear terapias o fármacos capaces de modificar la actividad de las proteínas o genes afectados. Para nuestra fortuna, hoy en día ya es posible, en muchos casos, identificar qué genes se expresan en determinado tejido con gran rapidez y certeza si nos referimos a los genes de interés clínico.

Iº.- IIº.- LA AUTOINMUNIDAD.

Junto a las ideas anteriores hay que resaltar que la autoinmunidad, en términos generales, es una disfunción, adversidad o respuesta inapropiada del sistema inmunitario que se traduce en que el cuerpo se ataque a sí mismo porque algunas células del sistema inmunológico parecen desconocer o confundir a otras células o proteínas del propio organismo, calificándolas como patógenas, y, en consecuencia, producen anticuerpos que las destruyen, generándose un daño, o deterioro de la salud que se manifiesta como una enfermedad conocida o, en muchas ocasiones, como un trastorno no clasificado. Escuetamente se podría definir la enfermedad autoinmune como aquella en las que nuestro sistema inmunológico funciona de un modo anormal que, básicamente, se constata como una reacción frente a algunas células de nuestro propio cuerpo como si fueran patógenas, peligrosas o “enemigas” y por tanto, actuará contra ellas, dañándolas, normalmente. El concepto guarda cierta semejanza con las alergias; en donde el cuerpo reacciona de un modo inesperado y desproporcionado frente a sustancias que, generalmente, no constituyen ningún peligro para la salud. En otras palabras; la enfermedad autoinmune es una disfunción patológica del cuerpo humano que consiste en que el sistema inmunitario, equivocadamente, ataca y destruye un tejido corporal sano. En circunstancias normales, disponemos de un ejército de glóbulos blancos adscritos al sistema inmunitario cuya función es proteger al cuerpo de sustancias dañinas, nocivas, impropias o, simplemente, extrañas, llamadas, genéricamente, antígenos. Entre los ejemplos de antígenos están: bacterias, virus, toxinas, células cancerosas; pues bien, el sistema inmunitario produce, ordinariamente, los anticuerpos que destruyen estas sustancias dañinas. Sin embargo, ocurre, en ciertas ocasiones, que en pacientes con un trastorno autoinmunitario, el sistema inmunitario no logra establecer la diferencia entre tejido corporal sano y antígenos, y el resultado es una respuesta inmunitaria que destruye los tejidos corporales propios del cuerpo y plenamente normales. La respuesta es una reacción de hipersensibilidad que, como ya hemos dicho, se asemeja a la de las alergias, en donde el sistema inmunitario reacciona combatiendo a una sustancia que normalmente ignoraría. En realidad, se desconoce, con exactitud o precisión, lo que hace que el sistema inmunitario no diferencie entre tejidos corporales sanos y los cuerpos ajenos y dañinos.

Una hipótesis explicativa del fenómeno autoinmune propone que la supresión de la reacción contra las propias proteínas se altera cuando determinados virus infectan las células fabricantes de anticuerpos. En la mononucleosis infecciosa los linfocitos son invadidos por el virus citomegalovirus, y aparecen en el torrente sanguíneo anticuerpos frente a varias proteínas orgánicas. La cardiopatía de la fiebre reumática es consecuencia de la infección faríngea o amigdalar por bacterias del género Streptococcus; éstas presentan en su superficie una proteína muy parecida a otra del músculo y las válvulas cardiacas; y los anticuerpos desarrollados frente al estreptococo resulta que también atacan y dañan el tejido cardiaco.

Sin embargo, repetimos, que en la mayoría de las enfermedades autoinmunes se desconoce la causa de la formación de auto anticuerpos y así;

1º) Los pacientes con miastenia gravis presentan anticuerpos que bloquean la transmisión del impulso nervioso a los músculos; esto ocasiona debilidad muscular y dificultad respiratoria. En la anemia hemolítica autoinmune los anticuerpos destruyen hematíes (glóbulos rojos).

2º) Los pacientes con lupus eritematoso fabrican anticuerpos contra diversos componentes celulares propios, incluyendo el material genético; los compuestos anticuerpo-proteína se agregan, formando grandes cuerpos que suelen dañar los riñones al ser excretados.

3º) En el 80% de los pacientes con artritis reumatoide se encuentra un anticuerpo en la sangre llamado factor reumatoide; se desconoce si es el causante de la destrucción de cartílago articular que caracteriza la enfermedad.

4º) El grupo más importante de enfermedades autoinmunes son las enfermedades del colágeno: lupus eritematoso, artritis reumatoide, esclerodermia y dermatomiositis. En ellas los auto anticuerpos afectan sobre todo al tejido conectivo, cuya principal proteína es el colágeno.

5º) La diabetes tipo I (que afecta en especial a niños y jóvenes) está producida por un anticuerpo que destruye las células beta de los islotes de Langerhans del páncreas (las que fabrican la insulina).

6º) La tiroiditis crónica autoinmune se debe a anticuerpos que destruyen tejido tiroideo.

7º) Algunos casos de enfermedad de Addison están producidos por destrucción inmune de las cápsulas suprarrenales.

8º) La esclerosis múltiple o sistémica es una de las enfermedades autoinmunes más estudiadas. Un tipo de linfocitos patológicos destruye la lámina de mielina que recubre los axones de las neuronas del sistema nervioso central.

9º) En la sangre de ancianos sanos se encuentran a menudo auto anticuerpos: no se conoce explicación a este fenómeno.

Como se puede apreciar, en el fondo, hemos hecho una recopilación de lo poco que conocemos y no hemos podido entrar a una definición o comportamiento general. Hay que reconocer, que, simplemente, desconocemos la génesis o, simplemente, la concreta patología de la práctica totalidad de las enfermedades autoinmunes.

Iº.- IIIº.- EL TRATAMIENTO, EN GENERAL, DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

El tratamiento de las enfermedades autoinmunes implica la inmunosupresión, en general por medio de esteroides, aunque también se utilizan otros fármacos. Hoy en día se está ensayando, además, la plasmaféresis, técnica en la que se pasa la sangre del paciente por un sistema externo que elimina las gammaglobulinas, fracción de las proteínas sanguíneas que contiene los anticuerpos. Pero, en general, el tratamiento de la enfermedad autoinmune, viene complicado por otro punto importante, para nosotros, como luego veremos, es que los síntomas de un trastorno autoinmunitario varían ampliamente. Frecuentemente, constituyen un conjunto de síntomas tan inespecíficos e indefinidos, y, a menudo, tan poco relevantes como pueden ser, entre otros: cierta fatiga, mareos, un malestar general, fiebre baja… Por eso el médico se halla, en cierto modo, ante la necesidad de llevar a cabo un examen físico y sacar la deducción más lógica de lo que está ocurriendo en ese cuerpo enfermo, ya que, como hemos dicho, los signos específicos varían ampliamente y dependen de la enfermedad específica. Los exámenes que se pueden hacer para diagnosticar un trastorno autoinmunitario son limitados si bien pueden ser, entre otros:

1º.- la analítica de la tasa de sedimentación eritrocítica (ESR, por sus siglas en inglés),

2º.- la analítica de la proteína C-reactiva (PCR)

Las metas del tratamiento, casi siempre, están limitadas a una terapia tendente a reducir los síntomas y controlar el proceso autoinmunitario. De todos modos, y esto será fundamental para nuestras conclusiones, los tratamientos varían ampliamente y dependen de la enfermedad específica y de sus síntomas y ello porque, por ejemplo;

1º.- Algunos pacientes pueden necesitar suplementos para reponer una hormona o vitamina que al cuerpo le está faltando. Los ejemplos abarcan suplementos tiroideos, vitaminas o inyecciones de insulina. Si el trastorno autoinmunitario afecta la sangre, la persona puede necesitar transfusiones sanguíneas.

2º.- Pueden necesitarse medidas para ayudar con el movimiento u otras funciones para trastornos autoinmunitarios que afectan los huesos, las articulaciones o los músculos.

3º.- La prescripción de medicamentos, como corticosteroides al igual que inmunodepresores, para controlar o reducir la respuesta del sistema inmunitario.

4º.- Cualquier otra terapia que, bien por estadística, bien por lógica médica, bien por estudios foráneos, demuestran determinada efectividad.

Pero todo lo que, por ahora, hemos dicho, tal vez de modo imprudente, (el que firma es jurista y no médico) no quiere ser más que una simple introducción al tema que, de verdad, nos interesa. ¿Cómo se evalúa la responsabilidad legal del Profesional Médico que se enfrenta a la curación de una enfermedad autoinmune? Es evidente que no puede no se pueden utilizar los mismos parámetros que los que se usan para el que médico que trata una enfermedad cuyas pautas curativas, cuyo protocolo médico, cuya “Lex Artis” está sobradamente definida, admitida y consolidada en su aplicación en el concepto que referíamos de “medicina mecanicista”. Veamos primero, muy brevemente, la responsabilidad legal del Médico, en general.

IIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN GENERAL.

A los meros efectos de poder diferenciar correctamente el origen de la responsabilidad legal del médico que intenta paliar o curar una enfermedad autoinmune, como acabados de decir, es preciso hacer, primeramente, una referencia a la responsabilidad médica, en general.

IIº.- Iº.- LOS PROTOCOLOS MÉDICOS Y LA “LEX ARTIS”.

Como es de todos sabido, en los últimos años, asistimos a una progresiva protocolización de los procedimientos de diagnóstico y tratamiento médicos. Se trata de plasmar, fijar y publicitar documentalmente las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación sanitaria. Esos documentos, conocidos como protocolos médicos, son confeccionados a veces por importantes sociedades científicas de ámbito nacional, y en otros casos por expertos de un área de sanidad de un centro hospitalario o de un servicio concreto. En cuanto a su contenido, versa sobre las más diferentes materias. Y no sólo abarcan cuestiones estrictamente médicas y de alta cualificación científica, sino también otros campos sanitarios menos complejos. Por lo que respecta a su naturaleza y eficacia, es evidente que estamos ante normas o reglas técnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas a los profesionales de la sanidad pero que carecen de algún valor legal, en sentido estricto. Son normas técnicas que carecen de juridicidad, si bien pueden ser acogidas como reglas por el juez para configurar el deber objetivo de cuidado en el caso concreto que se le plantea, ya sea en el ámbito de la imprudencia penal o ya sea en el marco de la culpa civil. Por otra parte, si se pondera que en los protocolos suelen plasmarse normas técnicas actualizadas y recomendadas por expertos en el tema para obtener una correcta praxis médica, no puede dudarse que su aportación al análisis judicial de una concreta conducta médica constituye una enorme ayuda para dilucidar el criterio de lex artis aplicable al supuesto fáctico que se juzga. Desde esta perspectiva, parece aconsejable que el Juez de Instrucción que lleva la investigación una a la causa los protocolos actualizados relativos a la actuación médica que se discute, si los hubiere.

IIº.- IIº.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO MÉDICO.

Para fijar una responsabilidad médica, en España, tienen que admitir que toda actuación médica procede de una conjunción de voluntades de curación (tácita o expresa, oral o escrita) de tipología contractual, entre el médico y el paciente. No es un contrato ordinario y hemos de recalcar que, salvo contadas excepciones, en este contrato el médico no se compromete a la obtención de un resultado pero sí se compromete siempre a:

1º) Utilizar todos los conocimientos, técnicas, recursos y cualquier otro tipo de medio para la obtención de la curación del paciente.

2º) Nunca empeorar la salud del paciente, sea por acción, sea por omisión, sea por imprudencia, sea error inexcusable.

Como ya hemos dicho no podemos dudar de la existencia del contrato médico, aunque, en infinidad de ocasiones, no sea un contrato escrito y así, si se niega la existencia de un vínculo contractual resultarán incomprensibles, como anormales en el Sistema Legal Médico Español, figuras que están legalmente amparadas, como son:

- la no obligatoriedad de someterse a cuidados médicos, que se prueba, con la excepción del ingreso psiquiátrico por orden judicial, a sensu contrario y como ejemplo,

- la del alta voluntaria (cuando el paciente se niega a continuar con un proceso de curación ya iniciado),

- la elección por el paciente de medios curativos alternativos a los propuestos por el médico, por ejemplo, la llamada “medicina natural” o la homeopatía,

-la obligación del pago o del pago por un tercero, el Estado o una Aseguradora, del tratamiento,

- el derecho del paciente al diagnóstico alternativo,

- el testamento vital (en el que el paciente especifica los medios, modos y métodos para administrar su salud cuando, por su deterioro, no pueda indicárselos al médico de forma adecuada) o

- el consentimiento informado, que se constituye en paradigma de la imposibilidad de entender un tratamiento médico si previamente no ha habido un concierto de voluntades, a modo de contrato y con los requisitos propios del mismo.

El contenido del contrato médico radica en un acuerdo de voluntades previo a cualquier acto médico; veamos ahora su especialísimo contenido. En efecto, el contrato médico o médico-hospitalario ha sido fundamentado en el elemento esencial y diferenciador de que la obligación esencial en el caso de los profesionales y entidades médicas no es la de obtener un resultado -la curación del paciente- sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de ese resultado relativo al estado físico o mental de la otra parte contratante, el paciente. No es, pues, un contrato normal (en el que se pacte un concreto objetivo o resultado, como es lo ordinario en casi todos los contratos). Pero tampoco, por esto, puede resultar, es obvio, que se permita o se autorice la causación de un resultado dañino con origen en una negligencia activa u omisiva en la aplicación de medios médicos necesarios para la prestación del servicio más adecuado en orden a la consecución del pretendido, pero nunca exigido, resultado paliativo, curativo o recuperador de la salud. Pero toda regla tiene su excepción, y así resulta que algunos contratos entre médico-paciente pueden no ser un contrato de prestación de servicios, como acabamos de decir. Véanse, por ejemplo, las características de los pactos, sobre todo, de la medicina estética, las terapias voluntarias y a veces la quirúrgica, la psiquiátrica, la fisiológica o la reparadora.

IIº.- IIIº.- LOS LÍMITES DEL CONTRATO MÉDICO DE CURACIÓN.

También de las dos afirmaciones anteriores, resulta evidente y se presupone, de forma tácita, que el acto médico o el conjunto de las actuaciones médicas nunca podrán empeorar, agravar, dilatar o menoscabar el deficiente estado de salud que es objeto de pacto. Un empeoramiento de la salud, como objetivo del contrato, como luego veremos, constituye un acto penal o civilmente ilícito que precisa de una causa de justificación para eludir la perfecta configuración de esa responsabilidad penal o civil de una de las partes contratantes; el profesional médico; pero, curiosamente, generalmente, no habrá responsabilidad alguna en la otra parte contratante; el paciente que pide, permite o se causa algún deterioro de su salud en connivencia con el médico.

La hipótesis anterior es tan excepcional como inexistente. Pero ¿qué pasa cuando un paciente requiere una “parasitación”, con la finalidad, terapéuticamente incierta, de curar una enfermedad autoinmune? Esta hipótesis ya no ni excepcional ni inexistente… Como ya hemos dicho el contrato médico es el que se pacta, mediante consentimiento expreso o tácito como objeto definido del mismo el restablecimiento de la salud a cambio de precio fijado o del que solo se determinan las normas y/o modos de fijación entre dos personas; una especializada en la curación de una dolencia y otra caracterizada por la tenencia de, precisamente, esa dolencia; él médico y el paciente. Frente a estos, en los que no se exige, contractualmente, un resultado curativo, solamente la actuación adecuada a ese fin hay otros contratos médicos que sí que exigen un resultado que varíe la estructura física o mental del que contrata como paciente y que le es exigible al que contrata como profesional médico. Esta estructura contractual tan específica que presenta, en general, el contrato médico tiene su base tanto en el desconocimiento, como en la volubilidad o constante alteración del cuerpo humano como organismo vivo y está constante evolución y modificación. Pero, volviendo a la primera pregunta ¿este contrato permitiría la inoculación de toxinas o parásitos a un enfermo, bajo la creencia de que tal práctica le curará?

Resumiendo lo expresado líneas arriba, el médico se configura, jurídicamente, como el deudor de una obligación de actividad curativa consistente en la ejecución y la prestación de actos médicos que tiendan siempre a la curación del paciente. Y, por eso, cumple con su obligación legal, solamente con su ejecución adecuada y correcta de un tratamiento médico suficientemente homologado y solvente; sin necesidad de alcanzar un resultado, y su no consecución no constituye un incumplimiento. La realización de la conducta diligente basta para que se consideren cumplidas las obligaciones del doctor, aunque no llegue a darse el resultado que fue pretendido por el paciente; pero esto, en principio, no prohíbe actos terapéuticos que infecten o contaminen a un enfermo, si con ello se pretende, exclusivamente, su curación. La cuestión no es baladí pues, en las enfermedades autoinmunes, en ocasiones se actúa contaminando al paciente con sustancias, potencialmente dañinas o perjudiciales, para la salud. De ello trataremos en el epígrafe IIIº.

IIº.- IVº.- LA CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO.

En definitiva, resulta que en la responsabilidad médica se viene a sustentar en criterios, que, establecidos por el Tribunal Supremo, mantienen muy claramente que;

1º.- la responsabilidad médica no es un supuesto de responsabilidad objetiva,

2º.- la carga de la prueba corresponde a quien la alega y

3º.- no existe presunción de culpa en el actuar del facultativo.

Resulta que pese a que como hemos dicho, existe un contrato médico, de forma inconsecuente, pero, tal vez, ineludible, hoy por hoy, con alguna inestabilidad en su equilibrio, en España en realidad nos hallamos ante el tipo de la llamada responsabilidad extracontractual o más bien obligación derivada de acto ilícito –es decir se ignora el origen contractual de la actividad médica–. La responsabilidad extracontractual, que es la que se utiliza en España para delimitar la responsabilidad legal en la actividad médica es la que se deduce y se resume en los siguientes términos;

a) Una acción u omisión ilícita,

b) La realidad y constatación de un daño causado,

c) La culpabilidad, que, tan sólo en casos excepcionales, como la medicina estética, se deriva de una idea de que si ha habido daños, ha habido culpa,

d) Un nexo causal entre el primero y el segundo de los requisitos.

Pero no podemos dejar de preguntarnos si existirá responsabilidad médica cuando la conducta del médico no puede ser valorada como adecuada o correcta al hallarnos ante una enfermedad que carece de baremos para medir la adecuación o la corrección de la conducta médica. Tal es el caso de las Enfermedades Autoinmunes y de ello pasamos a tratar ahora.

IIIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES RARAS Y DE LAS AUTOINMUNES.

Por fin en este epígrafe entramos en lo que, en definitiva, es el propósito anunciado en la introducción de estas líneas y que en se puede concretar en al diferenciada exigencia de responsabilidad médica en el doctor en general y en el doctor que, en particular, que trate con enfermos que padecen dolencias de las que poco se conoce y, por eso mismo, hay una flagrante inexistencia de un protocolo médico ad hoc y su actuación no viene pautada por ninguna “lex Artis”.

IIIº.- Iº.- ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES.

Primeramente es obligado recodar algunas cuestiones obvias, sobre las enfermedades autoinmunes:

a)        El pronóstico acostumbra a depender de cada enfermedad específica.

b)        La mayoría son crónicas, pero muchas se pueden controlar con tratamiento.

c)        Los síntomas de los trastornos autoinmunitarios pueden aparecer y desaparecer

d)        Frecuentemente aparecen complicaciones que no sólo dependen de la enfermedad y los efectos secundarios de medicamentos utilizados para inhibir el sistema inmunitario.

e)        No existe protocolo o terapia concreta para la mayoría de las enfermedades autoinmunes.

f)         En ocasiones, prácticas ajenas y extrañas al normal proceder médico, como la parasitación, producen efectos curativos, estadísticamente avalados como fiables.

g)        El contrato médico que pactan enfermo y médico es, sobradamente, mucho más ambiguo, amplio y complejo que el contrato médico definido en el epígrafe IIº.- IIº.- ya que ni remotamente se pacta un resultado curativo; ello sería una evidente incongruencia; pues se pactaría curar lo que no se sabe bien que hay que curar…

IIIº. IIº.- LOS ASPECTOS ESPECÍFICOS MÉDICO-LEGALES DEL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

A todo lo expuesto anteriormente, ahora desde el ámbito legal, hay que añadir el Principio de Igualdad ante la Ley, que se configura, en nuestro caso, en que toda negligencia médica ha de ser sometida a los mismos criterios de indagación y evaluación. Pero esto no significa, claro está, que ante situaciones diferenciadas la Ley no se acomode y arbitre respuestas diferenciadas. El Sistema Legal nunca es un espacio cerrado y matemático sino más bien un ámbito específico y modulable a cada circunstancia y a cada actuación médica. Al fin y al cabo la Igualdad ante la Ley, interpretada correctamente, significa que las situaciones diferenciadas precisan de un tratamiento diferenciado. De lo contrario la igualdad ante la Ley se vaciaría de contenido, al tratar lo diferente como igual; lo que implica una contradicción en los términos.

En efecto, el artículo 14.1 Constitución Española proclama la igualdad ante la Ley tanto en un sentido formal como material. Y si bien es cierto que la exigencia de trato paritario de todos ante las normas constituye un deber del legislador en cuanto al alcance de la Ley (ésta deber ser general y abstracta), sin embargo, es evidente que, en la realidad, los ciudadanos y los grupos sociales se hallan en una situación de desigualdad. Son iguales ante la Ley, pero no lo son en la vida real. Es por ello, por ejemplo, que en el Estado Español, los poderes públicos deben realizar una función promocional encaminada a la limitación o eliminación de aspectos sociales diferenciadores, persiguiéndose, en definitiva, la plasmación real de la igualdad legal (artículo 9.2 Constitución Española). Esto se puede esquematizar en el sentido de que la aspiración a la igualdad tiene un doble significado en la Constitución Española:

1º.- de un lado, obliga a los poderes públicos en general, y al juzgador en particular, a tratar por igual a todos los ciudadanos; pero de otro,

2º.- la Constitución Española exige a los poderes públicos que hagan todo lo posible para conseguir que, quienes estén en situación de inferioridad, puedan conseguir una posición de igualdad real, por lo que resulta que

3º.- el mandato de trato paritario ante las normas determina un tratamiento igual para todos que no podrá ser discriminatorio, pero no impedirá una diferenciación basada en causas objetivas y razonables.

Desde este triple axioma pasemos a examinar la responsabilidad legal exigible al médico que se enfrenta a una enfermedad de la que se tienen escasos datos y se carece de criterios o protocolos terapéuticos o curativos, tal es el caso que nos incumbe respecto a las enfermedades autoinmunes. Sobra decir que, ante las mismas, no se dispone de un baremo, de origen estadístico y de acreditada efectividad, en el que comparar la conducta del médico en concreto, para determinar si se ha separado, de forma imprudente, negligente o, incluso, dolosa, del mismo y definir y cuantificar así su responsabilidad legal. Ante la ausencia de este baremo, que, en definitiva, sirve para indagar, por comparación, la existencia de una responsabilidad médica hemos de recurrir a otro medio que nos solvente esta carencia. De ello tratamos en el epígrafe siguiente.

IIIº.- IIIº.- ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL ESPECÍFICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

Partimos ahora de una premisa que se sustenta en los dos elementos objetivos enunciados repetidamente;

a)    que no existen tratamientos específicos para las enfermedades autoinmunes y

b)   que resulta imposible encontrar un estándar, un baremo de correcta actuación para que, mediante comparación, se pueda calibrar la licitud o la negligencia de la conducta médica en un determinado tratamiento de estas enfermedades.

IIIº.- IIIº.- Iº.- CONSIDERACIONES GENERALES.

Ante el problema enunciado, cualquier Sistema Jurídico podría optar:

1º.- por considerar este tipo de enfermedades se halla fuera del dominio de los hombres y por lo tanto considerar que no cabe la responsabilidad legal cuando un médico se enfrenta, con mayor o menor fortuna, conocimiento y precaución, a las mismas. Es decir, que sea cual fuere el resultado de su tratamiento, de su terapia o de su actuación, ésta sería impune.

2º.- Proceder a un metódico análisis de la conducta terapéutica aplicada y compararla con actos de negligencia, ignorancia o imprudencia de tipo profesional; y, desde este análisis, calibrar las posibles responsabilidades legales del médico.

3º.- Fijar el centro de atención en el resultado producido en el paciente y si se apreciara una lesión o un menoscabo de la salud, proceder al castigo del mismo, mediante los parámetros ordinarios de la Ley, como el fijado para el delito de lesiones imprudentes, por ejemplo.

De los tres apartados anteriores podemos descartar tanto el primero como el tercero ya que:

1º.- Respecto del primero, el Profesional Médico no goza de ningún estatus legal que le exima de la responsabilidad o del cumplimiento de las Leyes, como decíamos en el apartado IIIº.- IIº.-.

2º.- En cuanto al tercero, no cabe considerar la existencia de un delito de lesiones o de uno de homicidio, por ejemplo, al estar siempre ausente la voluntad, el dolo o voluntad, de causar tal resultado, dentro de cualquier actuación médica.

Queda pues una única posibilidad; la que se relaciona con los conceptos de imprudencia o negligencia grave del profesional médico. No olvidemos que la diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes para exigir alguna responsabilidad en una actividad médica concreta se combina con una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión. Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues, de manera decisiva en la determinación de la conducta o terapia aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen de “lex artis ad hoc” como módulo rector o principio director de la actividad médica. Pero para nosotros, por el tipo de enfermedad que examinamos, este criterio no nos servirá, casi nunca. Pero, también debemos fijar nuestra atención en que resulta clamorosamente evidente que esta diversidad de situaciones o circunstancias en la actividad médica sí que tienen un punto de confluencia siempre, repetimos, siempre, y es en un concreto concepto; el de la negligencia o la imprudencia implícita en estos actos.

IIIº.- IIIº.- IIº.- LAS CONDUCTAS IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO MÉDICO.

Hay imprudencia cuando se actúa con descuido, con falta de diligencia o de modo negligente y se causa un resultado no querido, pero siempre previsible. En otras palabras, la conducta imprudente, descansa sobre dos pilares;

a)     uno es la infracción del deber de cuidado, y

b)   el otro la previsibilidad del resultado.

La infracción del deber de cuidado implica la omisión por parte del que actúa, de la observancia de una serie de reglas de cuidado que se deben respetar y que según cada actividad o profesión están reguladas de uno u otro modo. La conducta imprudente surge entonces, de la comparación entre la conducta realizada y la que debería de haberse realizado con observancia de las reglas correspondientes de cuidado. Para la realización de tal comparación, el Juez debe de disponer de medios adecuados, como es, por ejemplo, la Lex Artis, configurada por las reglas de experiencia y contrastadas por medios estadísticos. Otros medios utilizados por el Juez, tienen gran importancia como son los informes periciales médicos o el estudio de los protocolos médicos, al contener recomendaciones y directrices emanadas de técnicos; pero en el tema que tratamos casi nunca dispondremos ni de “Lex Artis”, ni de normas de actuación, ni de protocolos completos, generalizados y útiles para la valoración de la actuación imprudente.

Sin embargo, lo que por ahora parece una confusa cuestión se resuelve si recordamos algo tan simple como que la conducta médica implica, siempre, cierto deber objetivo de cuidado, que:

a)    por un lado, se delimita con la sujeción objetiva a la Lex Artis de la conducta del médico,

b)   por otro lado cierto deber subjetivo de cuidado nace y se deriva de la capacidad individual del médico, y en su consecuencia,

c)   no sólo debe actuar con sujeción a las normas generales y exigibles desde una perspectiva médica, sino que además debe actuar empleando los específicos conocimientos de cada doctor, sin que le sea exigible al médico menos entrenado la misma conducta que al de mejor formación, experiencia o pericia.

IIIº.- IIIº.- IIIº.- LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA IMPRUDENCIA EN EL ÁMBITO MÉDICO.

Se hace necesario simplificar el enciclopédico tema de la imprudencia y limitarnos a hacer cuatro observaciones, suficientes para las pretensiones de este escrito:

1º.- La noción de imprudencia está conexionada con la previsibilidad del resultado y, siempre, este resultado ha de ser probable o posible para que sea capaz de generar la culpa de aquel que actuó sin previsión alguna de las normales consecuencias derivadas de su conducta. Es decir, nunca podremos hablar de responsabilidad por resultados imprevisibles. Esta previsibilidad se construye a partir de la que es exigible a una persona media, sin que sea necesario que el sujeto que realice la conducta imprudente haya previsto, específicamente, el resultado lesivo. Es suficiente con que el resultado pudiera y debiera haber sido previsto, aunque no lo haya sido, para que su producción sea el origen de una responsabilidad legal.

2º.- Insistiendo en el concepto de imprudencia médica hay que incidir en otro factor; es preciso también, la evitabilidad del evento dañino, de la lesión o del menoscabo deterioro de la salud. En el caso del tratamiento de las enfermedades autoinmunes no merecerá reproche legal cuando, mediando una conducta imprudente, el resultado lesivo se ha producido, pero, se pueden deducir, por las circunstancias del caso, que también se hubiera producido de no mediar tal negligencia. Un resultado inevitable deviene, pues, en impune.

3º.- Otra cosa es que la torpeza del médico, constituya, per se, negligencia o impericia, que contribuya, decisivamente, a la producción del resultado lesivo pero no nos estamos refiriendo a estos supuestos, sino a aquellos en los que hay diferencias, que son las admisibles dentro de profesionales competentes, obviamente distintos y lógicamente con mayor o menor habilidad o aptitudes unos que otros.

4º.- Un último extremo es el que se plantea si en el tratamiento de una enfermedad autoinmune, con una terapia incierta, una metodología discutida y una medicación poco o nada eficaz resulta que se efectúa, se lleva a cabo, sin haber obtenido el consentimiento informado al que se refiere el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, en estos caso consideraremos, extensivamente, la posibilidad de una responsabilidad del médico actuante, si concurre lesión o menoscabo de la salud. Resulta, pues, esencial para la exoneración, en muchos casos, de responsabilidad del médico la concurrencia del consentimiento del paciente al tratamiento.

IIIº.- IIIº.- IVº.- LOS DIFERENTES GRADOS DE LA ACTUACIÓN MÉDICA IMPRUDENTE.

La imprudencia puede ser:

a)                         una imprudencia temeraria, como es la omisión de la diligencia que es exigible a la persona más descuidada o torpe, es decir, cuando se actúa con olvido de los más elementales criterios de prudencia, es decir de sensatez y de equilibrio, haciendo caso omiso de los deberes de cuidado que deben de observar; si bien la valoración se hará, atendidas las circunstancias de tiempo, de lugar, de situaciones y de personas y

b)                        una imprudencia leve, que se define con un carácter residual, como la omisión de aquella diligencia o cuidado que una persona normal observa en su comportamiento habitual.

Dentro de la imprudencia temeraria, hay una categoría específica, que nos interesa especialmente, y que es la impericia o negligencia profesional, está más gravemente sancionada que la temeraria, por lo que la consideración de una u otra es importante a los efectos de determinar la penalidad correspondiente a la negligencia desarrollada por un profesional. Para bien diferenciar imprudencia temeraria e imprudencia profesional hay una regla muy cómoda; recordar que no son términos sinónimos impericia y negligencia. Por impericia profesional hay que entender la carencia de conocimientos profesionales, ya sea por no haberlos tenido nunca o por falta de actualización, mientras que la negligencia profesional, se refiere al descuido o torpeza inexcusables de un profesional en el ejercicio de su profesión.

IIIº.- IIIº.- Vº.- LA IMPRUDENCIA MÉDICA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Por último, respecto al concepto jurisprudencial de la imprudencia médica baste incidir en que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha ido elaborando una sólida jurisprudencia en torno a este tema. Así, de modo nada beligerante, rigen los siguientes principios:

1) Los errores de diagnóstico o científicos, a no ser que sean muy burdos y graves, no entrañan responsabilidad penal.

2) La pericia que ha de poseer el facultativo, no es la correspondiente a la de un extraordinario o cualificado especialista, sino la correspondiente a la normalidad en la clase médica.

3) Para que exista culpa siempre es preciso que, con total claridad, se deduzca que el facultativo podría haber evitado el resultado lesivo con otro comportamiento, a su alcance.

4) No hay principios inmutables, en el terreno de la valoración del actuar médico, debiéndose de huir de generalizaciones inmutables.

5) El deber de cuidado, ha de establecerse en relación con las circunstancias concurrentes, en cada caso concreto.

6º) Básicamente, la reprochabilidad penal recaerá sobre la conducta del médico, cuando ésta sea de “abandono, desidia y dejadez”, o como dice el Tribunal Supremo, cuando “se deja invadir por la abulia, por la indiferencia, por la inhumanidad, por la pasividad inerte o por la rutina…”.

Por otra parte, y como criterio personal del autor de estas líneas, cabe incluir o referenciar al menos, cierto grado de incongruencia, incoherencia, carencia de lógica o cierta fundamentación ilusoria, falaz, inadecuada o ajena a cualquier criterio curativo, en la conducta que se examina; pero de ello trataremos en otro texto.

IIIº.- IIIº.- VIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

Dicho todo lo anterior ya resulta fácil encontrar dónde y cuándo nacerán las responsabilidades legales en el tratamiento de enfermedades autoinmunes; habrá responsabilidad legal médica cuando dicho tratamiento incurra en una evidente imprudencia profesional que cause un daño fisiológico del paciente que le encomendó su salud al médico. Dicha lesión ha de ser tan claramente previsible como fácilmente evitable.

Fundamentada ya la especial configuración de la responsabilidad legal de las terapias médicas de enfermedades autoinmunes (aplicable también a las llamadas raras) precisemos que para cerrar adecuadamente este tema es preciso distinguir entre

a)    reglas generales de cuidado o reglas técnicas y

b)   deber objetivo de cuidado.

Las primeras expresan reglas de conducta para aquéllos supuestos en los que la experiencia general demuestra una gran probabilidad de que una acción lesione un bien jurídico. Pero, resulta evidente, que tampoco la infracción de una regla técnica general de cuidado conlleva, ineludiblemente, la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de esa regla excluye la posibilidad de la infracción del deber objetivo de cuidado. La infracción de la regla técnica solamente tiene carácter indiciario respecto de la infracción del deber objetivo de cuidado. La necesidad de la distinción entre ambos conceptos deviene necesaria ante la imposibilidad de encontrar criterios generales que determinen el deber objetivo de cuidado, dados los numerosos factores y de diversas circunstancias causales que intervienen interrelacionados entre sí en cada supuesto concreto en la tipología de dolencias que tratamos.

Por todo ello, la concreción del deber objetivo de cuidado siempre estará necesitada de una valoración judicial, sin que ello signifique conculcar el principio de legalidad, ya que la norma de cuidado sí que está prevista en el tipo penal y será a ésta a la que debe atenerse el juez en su valoración. Escuetamente podemos definir el deber de cuidado como aquello que en una circunstancia, un tiempo y un lugar concreto se estima socialmente exigible, procedente y adecuado. Con ello se pretende lograr un equilibrio entre el principio de legalidad y el principio de justicia material.

IVº.- CONCLUSIONES.

La conducta negligente o imprudente, en las enfermedades autoinmunes, plantea un importante problema y es que no puede obviarse el hecho incontestable de que las normas del Código Penal no permiten extraer cuál es el contenido concreto del deber objetivo de cuidado cuya omisión genera la responsabilidad legal. Por ello, hay que recurrir al concepto de la actuación imprudente al tratarse de de terapias carentes de un protocolo médico de actuación, cuya curación, mas bien, depende del buen criterio del profesional médico.

En este escrito hemos visto la necesaria diferenciación que merece el análisis de la responsabilidad legal en la que pueda incurrir el profesional médico que dedica sus esfuerzos en la curación, o alivio, de las muy desconocidas en la actualidad, enfermedades autoinmunes. Dado que las mismas se caracterizan por una ausencia de conocimientos sobre su origen, desarrollo y curación resultaría completamente injusto que, al que se ocupase de los enfermos que las padecen, se les pudieran imputar responsabilidades como si de otra enfermedad, conocida, frecuente y de sintomatología bien definida y, además, con una curación, terapia y protocolo médico plenamente admitido por la profesión médica y encuadrado dentro de las conocidas reglas o normas de la “Lex Artis”.

Y, es que, en realidad el médico que se enfrenta al tratamiento de una de estas dolencias, en el fondo, lo que hace es aprender del error, o dicho en términos más usuales, de la experiencia médica. En definitiva, resulta evidente que si no hay una actuación o protocolo que indique los pasos a seguir para curar estas dolencias, resulta imposible, reclamar responsabilidades legales por hacer o no hacer aquello que no está ni previsto, ni regulado ni concretado.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

ramon@immunologica.eu

EUTANASIA: CONCEPTO LEGAL

I.- 1º.- INTRODUCCIÓN.

El término eutanasia[i] deriva del griego: “eu” (bien) y “thánatos” (muerte). Es todo acto u omisión cuya responsabilidad recae en personal médico o en individuos cercanos al enfermo, y que ocasiona la muerte inmediata de éste con el fin de evitarle sufrimientos insoportables o la prolongación artificial de su vida. Cabe inicialmente destacar dos datos relevantes: para que la eutanasia sea considerada como tal, el enfermo ha de padecer, necesariamente, una enfermedad terminal o incurable, y en segundo lugar, el personal sanitario ha de contar expresamente con el consentimiento del enfermo.

I.- 1º.- 1º.- CLASIFICACIÓN DE LA EUTANASIA.

La primera clasificación de la Eutanasia se puede hacer según si el acto del tercero tiene o no tiene por finalidad directa la de causar la muerte el paciente y así vemos que pueden haber eutanasias que califican como de directa o indirecta en cuanto existe o no la intención de provocar exclusivamente la mediante muerte en las acciones que se realizan sobre el enfermo terminal. En el contexto anglosajón, se distingue entre la eutanasia como acción y la eutanasia como omisión (dejar morir); su equivalente sería eutanasia activa y eutanasia pasiva o positiva y negativa respectivamente, en la terminología hispana.

Resumiendo: La Eutanasia directa consiste en adelantar la hora de la muerte en caso de una enfermedad incurable, y que admite dos posibilidades; la eutanasia directa y activa que es la causación de la muerte indolora a petición del afectado cuando se es víctima de enfermedades incurables progresivas y la eutanasia directa y pasiva por la que se precipita la muerte mediante la abstención de efectuar actos médicos necesarios para la continuación de la precaria vida objeto de la misma. Junto a esta eutanasia directa se debe clasificar la llamada Eutanasia indirecta en la que la intención básica no es acortar la vida sino aliviar el sufrimiento, consiste en procedimientos terapéuticos que tienen como efecto secundario la muerte, por ejemplo la sobredosis de morfina para calmar los dolores, cuyo efecto secundario, como se sabe, es una abreviación de la vida.

I.- 1º.- 2º.- DIFERENCIACIÓN DE OTRAS FIGURAS JURÍDICAS SIMILARES.

No cabe duda de que el suicidio o la muerte digna son conceptos que muy a menudo, y sobre todo a nivel periodístico, se confunden con el de la eutanasia propiamente dicha.

-       Eutanasia y suicidio.- Evidentemente, y nosotros lo compartimos, en multitud de ocasiones el suicidio no es el acto u omisión voluntaria de poner, inmediatamente fin a la vida. El suicidio, muchas veces, casi siempre, es mas una “voluntad de no vivir” que una “voluntad de morir”. Para ello basta con un análisis pormenorizado de los actos previos al acto suicida o la lectura de las cartas que con frecuencia deja escritas el suicida. La única diferencia posible, pues, entre ambas figuras habrá de situarse en la intervención, o no, de una tercera persona en el acto letal. Ese es el método utilizado por el Derecho Penal Español que en su artículo 143[ii], en el que el número 4º es el que viene a definir lo que nosotros llamamos eutanasia, de ello hablaremos más adelante.

-       Eutanasia y Muerte Digna u Ortotanasia. Es la actitud defendida por la mayoría de las religiones y, como veremos, el concepto jurídico legal admitido en España… La ortotanasia se alcanza siempre rechazando el empleo de medios desproporcionados para el mantenimiento de la vida. Consiste en dejar que la muerte llegue en enfermedades incurables y terminales, tratándolas con los máximos tratamientos paliativos para evitar sufrimientos que siempre, recurriendo a medidas razonables. Se distingue de la eutanasia en que la ortotanasia nunca pretende deliberadamente la muerte del paciente. La muerte digna es, en definitiva, la muerte con todos los alivios médicos adecuados y los consuelos humanos posibles. Pretenden algunos identificarla, equivocadamente según nuestro punto de vista, con la muerte “a petición”, provocada por el médico, cuando la vida ya no puede ofrecer un mínimo de confort que sería imprescindible; sería para éstos la muerte provocada por eutanasia.

-       Sedación terminal: es la correcta práctica médica de inducir el sueño del paciente, para que no sienta dolor, en los ya muy raros casos de dolores rebeldes a todo tratamiento; ello, muchas veces, acortará la vida del enfermo.

-       La Eutanasia y la Cocotonasia se diferencian en que la segunda consiste en una “eutanasia” que se impone sin el consentimiento del afectado.

-       La Eutanasia y la Distanasia, en realidad son términos antagónicos la distanasia procura posponer el momento de la muerte recurriendo a cualquier medio artificial, con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en condiciones inhumanas, aquí se buscan ventajas para los demás, ajenas al verdadero interés del paciente.

-       La Eutanasia Eugenésica, propia de concepciones filo-nazis, consiste en causar la muerte de un ciudadano con la finalidad de mantener “la salud social y, junto a ella, La Eutanasia Económica tiene por finalidad la eliminación de enfermos, cuyo mantenimiento de la vida constituye una alta carga económica al erario público. Ambas están recogidas en la obra de Adolf Hitler “Mein Kampf”.

-       Hemos dejado para el final el doble concepto de Eutanasia y Suicidio Asistido este segundo consiste en proporcionar en forma intencionada y con su autorización a una persona los medios o procedimientos para suicidarse. No existe una dolencia vital previa y se resume en la ayuda activa en la muerte inminente, de alguien que desea hacerlo.

II.- 1º.- LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL CONCEPTO DE EUTANASIA.

Siguiendo las razones de Arthur Kaufmann, en su escrito titulado “¿Relativización de la protección jurídica de la vida?” podemos afirmar que no existía el problema que hoy plantea la Eutanasia “mientras la Biología y la Medicina no estuvieron en condiciones de manipular el comienzo y el fin natural de la vida humana por medios artificiales”. Y es que los avances en la medicina ha permitido prolongar la vida más allá de lo que permitiría la naturaleza, y, para complicar más el concepto, antes tan simple de “vida”, ahora, el avance científico permite diferenciar distintas fases en el proceso de la muerte (inminente, por parada cardio-respiratoria, comatosa, cardiaca, cerebral… ) y por ello resulta que los conceptos de “vida” y “muerte” han perdido clásica definición precisa y se han hecho relativos en base de la posibilidad médica, en el tiempo y en el método, de incidir en los mismos.

En los términos del tipo penal del artículo 143 podemos diferenciar lo siguientes elementos:

1º- La petición expresa, seria e inequívoca del que quiere morir,

2º- Que esa persona sufra una enfermedad grave que conducirá necesariamente a su muerte, o

3º- Que esa persona sea víctima de graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar,

4º- Realización de actos necesario que o bien causen o bien cooperen activa directamente, al propósito letal del que fallecerá.

5º- Acontecimiento de la muerte deseada.

Hemos hecho, previamente, la distinción entre Eutanasia y otras figuras afines por la práctica razón de que si, ahora, examinando los cinco elementos enunciados, la conducta resultante podrá ser incardinada en alguna de las figuras afines descritas, podremos llamarla, propiamente, eutanasia y la co-existencia de estos cinco elementos conllevará a otra de las figuras descritas antes.

III. 1º.- DERECHO COMPARADO.

Dada la ausencia de una consolidada doctrina respecto a la Eutanasia, por la razón de su reciente eclosión, que no aparición en el mundo jurídico español, es conveniente hacer un examen de esta cuestión en el Derecho Comparado.

Primeramente hemos de recordar una confesión de algo evidente que hizo el Dr. Dworkin sobre la eutanasia, cuando afirmaba que, por fin, hoy los médicos empiezan a admitir lo que la profesión mantuvo antes en secreto: que, a veces, matan a los pacientes que piden morir, o que les ayudan a que se quiten la vida. Otra cuestión a destacar es la del doctor de Chicago, Jack Kevorkian, que siempre ha resultado absuelto cuando se le ha juzgado por el uso o promoción de lo que se conoce como “la máquina de la muerte”, de su cuya confección y distribución es responsable y que consiste en proporcionar a cualquiera un artilugio letal, que no produce dolor alguno, y que es controlado, exclusivamente, por el “suicida”. Pero, estas prácticas “cotidianas” no significan que, en el ámbito internacional se pueda hablar de una legislación permisiva de la eutanasia en ningún país, téngase en cuenta, por ejemplo el fracaso de la implantación de la misma en Nueva Zelanda, o que Holanda, que tiene la legislación más avanzada al respecto, con una Ley que data de 1994, tiene que ser muy frecuentemente matizada y que, sorprendentemente, la eutanasia sigue integrando delito en dicho país, que solamente regula una causa de justificación para la conducta relativa a la eutanasia mediante el llamado “procedimiento de notificación” que convierte en lícita la eutanasia siempre que se cumplan ciertos requisitos. En Alemania el parágrafo 226 del Código Penal incluye una atenuante ante la llamada “muerte a petición”.

Aparte de estos ejemplos podemos afirmar, sin dudar, que en el ámbito internacional existe una evidente dispersión normativa en lo que se refiere a la eutanasia, que va desde sistema que la igualan al asesinato a sistemas que, como el español, la admiten, en un mirar hacia otro lado (el testamento vital), o los que la admite de forma mas rotunda y explícita. Esto se debe, en parte a lo que ya hemos avanzado en relación a la muy difícil asunción inmediata de los avances científico-médicos por parte de la doctrina, o la jurisprudencia, legal. Y es que tanto la ciencia médica como el conocimiento sobre la salud humana están, todavía, en precario pero su evolución va inexorablemente siempre por delante del análisis jurídico que el de la conducta referente a la alteración de la salud y a las responsabilidades derivadas de dicha alteración hace el jurista con unos cuantos lustros, o décadas, de necesaria e imprescindible meditada configuración y adecuada evolución de específicos criterios, para su correcta aplicación en la práctica. Y cuando ya los juristas hemos llegado a una conclusión común sobre una conducta médica, resulta que la medicina ha avanzado tanto, que hay que volver a empezar, por los cimientos, el edificio legal construido.

III. 1º.- DERECHO ESPAÑOL.

En primer lugar hay que hacer una aclaración; el debate sobre la Eutanasia, en España, ni es moderno[iii] ni está referido a posturas jurídicamente “progresistas” (véase nota 9).

Antes de entrar en el estudio concreto de la actual regulación de la Eutanasia en España conviene fijar los siguientes límites normativos;

1. ° El artículo 10.1 de la Constitución Española de 1978, establece como derecho fundamental, el de libre desarrollo de la personalidad, pues bien esta personalidad se infiere no sólo en el desarrollo vital, sino también en la manera como uno quiera morir. La “dignidad humana” es algo permanente y consustancial al ser humano y, por supuesto, se halla presente en el momento de la muerte.

2. ° El artículo 15 de la misma Constitución prohíbe los tratos inhumanos y degradantes. Y, a veces, las UCIs hospitalarias constituyen verdaderos espacios legalmente autorizados en los que el paciente puede soportar dolores insufribles, físicos y psíquicos, que se producen desde  una valoración, ajena a la voluntad del paciente, que hace el profesional médico en el que siempre se sitúa como valor superior la vida de un enfermo terminal.

Como ya habíamos adelantado el actual Código Penal de 1995 regula la muerte eutanásica en el artículo 143 ya trascrito como nota final 2, que ahora conviene releer. Del referido texto legal podemos entresacar las siguientes figuras delictivas:

- la Inducción al suicidio que no difiere apenas de la anterior regulación por lo que no merece mayor comentario. Véase la doctrina y la Jurisprudencia del siglo XX existente al respecto.

- el Auxilio o cooperación al suicidio en el que es imprescindible que se den actos necesarios para la muerte suicida. Recordemos junto con una muy avalada jurisprudencia que el auxilio al suicidio supone una colaboración, una prestación coadyuvante que ofrezca una cierta significación y eficacia en la realización del proyecto que preside a un sujeto de acabar con su propia existencia, que se resumen:

- la Cooperación con ejecución que se produce cuando la cooperación llega al punto de ejecutar la muerte.

- la Eutanasia atenuada en la que será imprescindible:

a) Que se actúe o se coopere activamente a la muerte;

b) que estos actos sean en relación con la muerte, necesarios y directos;

c) que medie petición expresa, seria e inequívoca del suicida.

No caben, por consiguiente, actos equívocos, expresiones de dolor y de deseos de morir más o menos estereotipados. En práctica cotidiana de los Juzgados el problema de este tipo penal se sitúa, básicamente, en la prueba de la existencia de la declaración de voluntad letal efectuada. Siguiendo a Díez Ripollés, esta configuración legal se puede criticar en el hecho del resultado palpable de que aunque el Código Penal, en estos casos de eutanasia activa, se ha rebajado notablemente las penas, hasta el punto que los meros cómplices no cometen delito (y los que cooperan con actos especialmente importantes) pueden conseguir no ir a prisión, lo cierto es que siguen previendo penas de cárcel para quienes en situaciones extremas presten una ayuda esencial o ejecuten ellos mismos la muerte a quien se lo demanda. Es decir que la acción eutanásica puede tener como resultado un ingreso penitenciario, lo cual es incongruente tanto con una prohibición como con una autorización de tal conducta. No olvidemos que el derecho a la vida reconocido en el artículo 15 Constitución Española  no incluye ningún deber de seguir viviendo, por lo que se admite, de modo implícito, un ámbito de disponibilidad sobre la propia vida; por eso el suicidio es impune[iv].

Para finalizar este epígrafe, que la simplicidad del texto legal de 1.995 hace de bastante fácil interpretación, hemos de incluir tres severas advertencias que eviten la comisión, involuntaria, de un delito de homicidio o en un auxilio al suicidio, cuando la voluntad del enjuiciado era la puramente eutanásica:

1º.- No debe admitirse el consentimiento presunto, sino que se requiere la solicitud o iniciativa del enfermo, de forma expresa, eficaz y activa; indubitada, en una palabra.

2º.- Sin embargo, el Código Penal no describe requisitos formales para la prestación del consentimiento sino que la ley ha preferido dejar la estimación de la validez a la valoración del carácter “serio e inequívoco” de la petición, a los Jueces y Tribunales y, en cada caso, particularizado. Ello plantea un nuevo problema, ahora del Juzgador, y es el de la valoración en cada caso de la capacidad para decidir del enfermo, sometido no solo a insufribles dolores sino que también a fármacos que alterarán, en algún grado, su consciencia o su voluntad.

3º.- Se igualan, y ello es un importante avance, dos posibles tipologías de muerte eutanásica, es decir:

-       la enfermedad que hubiera conducido necesariamente a la muerte y

-       aquella que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar[v],

pero no limitándola. en el caso de minusvalías sin proximidad de la muerte, a los supuestos en los que el enfermo no puede valerse por sí mismo para provocar su propia muerte.

IV.- EL TESTAMENTO VITAL COMO CONCEPCIÓN ANALÓGICA DE LA EUTANASIA EN ESPAÑA.

Primeramente no olvidemos que la Organización Médica Colegial resalta la obligación de evitar los actos médicos sin valor real para los enfermos desahuciados, se opone a la eutanasia e insisten en poner todos los medios para procurar la “mejor muerte” a cada moribundo.

Hay en España 3 Comunidades Autónomas, que han regulado el testamento vital, Galicia, Extremadura y Cataluña. En la Comunidad de Madrid, sus órganos legislativos están estudiando el tema y el Ayuntamiento de Vitoria ha abierto un registro municipal de testamentos vitales. Todo ello da muestra del interés que suscita el tema en las diferentes administraciones que nos gobiernan.

Mediante el Testamento Vital, el paciente expresa su deseo de no ser mantenido con vida por medios artificiales, ante una enfermedad incurable, dolorosa y mortal; cualquier persona que no se halle en estado inconsciente o incapacitado para expresarse puede manifestar su voluntad de aceptar o rechazar un tratamiento médico en caso de una enfermedad irreversible. Este es el principio que rige el testamento vital. Su fin primordial es evitar mantener con vida a un enfermo cuando, previamente, éste ha expresado su voluntad de morir. En otros términos se entiende por Testamento Vital el documento por el que cualquier persona determina cuáles son las atenciones médicas de las que no quiere ser objeto en caso de sufrir una enfermedad terminal y regula los derechos del paciente a decidir sobre el final de su propia vida. Se trata de otorgarle una mayor participación en la toma de decisiones que atañen a su salud. Conviene reseñar que el Testamento Vital es, casi siempre, previo a la situación crítica de la salud para el que se aplicará ya que no es necesario llegar a una situación donde la vida peligre, porque, en las Comunidades Autónomas que lo regulan, cualquier persona bien informada, en plenitud de condiciones mentales y sin estar sometida a presiones, puede suscribir un testamento vital. Este Testamento Vital, por esencia, no es más que una eutanasia, de difícil analogía, ya que en la muerte querida y prevista por el enfermo no participaran terceras personas

Indudablemente, mediante el Testamento Vital se debe establecer un clima de diálogo y confianza previo entre médico y paciente. En este sentido el documento de voluntades anticipadas ha de ser valorado como una gran oportunidad para que el paciente participe de forma activa en aquello que afecta a su vida y a su bienestar y para acercar al médico a conocer los sentimientos y forma de pensar de dicho paciente. Sin embargo, en la actualidad, esta premisa no siempre se cumple debido a la intervención de algunos familiares. En este sentido, un estudio del Servicio de Medicina Intensiva del Hospital del Mar de Barcelona advierte que la mayoría de los allegados de pacientes hospitalizados en estado terminal no respetan la voluntad de sus parientes. Dicho informe[vi] examina la actitud de algunos familiares respecto a la muerte como generadores, desde un punto de vista erróneo, ya que en base a razones de origen religioso o simplemente cargados de un optimismo voluntarista impropio de la situación clínica del paciente o, tal vez, animados por un muy irracional concepto de lo que es el saber médico, precisamente lo que, seguramente, íntimamente quieren evitar los familiares del moribundo y que, sin embargo, generan activamente con su irreflexiva conducta; el denominado “encarnizamiento terapéutico” es decir, el uso de tratamientos y métodos artificiales para retrasar la muerte ni buscados ni queridos por el paciente y, generalmente, por el médico. Las conclusiones demuestran el desconocimiento que, tanto los pacientes como, ante todo, sus familias, tienen sobre este asunto, ya que, en casi ningún caso, aparecía un documento de voluntades anticipadas o testamento vital, y tan sólo en el 12,5% de los casos se había nombrado un representante del enfermo.

Resumiendo el sistema español, por ahora, en lo referente a la regulación de la eutanasia viene a esquivar el problema y traslada el mismo al llamado “Testamento Vital”, que solamente está desarrollado en determinadas autonomías aunque, ciertamente, es respetado en la práctica totalidad de los Centros Médicos.

Llegado a este último punto es donde surge la duda: ¿hasta qué punto es conveniente, o no, aplicar determinadas terapias o administrar fármacos en un enfermo terminal? O dicho de otro modo, ¿cuándo un tratamiento pasa de prolongar la vida y salvar al enfermo a incrementar su agonía y hacerle sufrir sus últimos días? ¿Cuándo se deja de poder curar, para pasar a prologar el sufrimiento que conlleva la agonía?  Una cosa es clara: el médico no sabe cuánto va a durar la vida de un paciente, pero sí sabe cuándo su enfermedad es irreversible y no va a tener curación. A partir de esto nace cierta responsabilidad en el quehacer médico y que se debe traducir en, al menos, aplicar cuidados paliativos para atenuar los síntomas dolorosos del enfermo y procurar que sufra lo menos posible. Lo contrario no es deontológicamente aceptable o lo sería menos que colaborar pasivamente en la muerte del paciente desahuciado, mediante prácticas, más o menos claramente, eutanásicas. En esto tiene algo que decir el Derecho ya que es doctrina del Tribunal Constitucional nada controvertida que «Tiene… (el derecho a la vida) un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la muerte. Ello no impide sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer de su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere[vii], en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no… un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de, carácter fundamental…».[viii]

El Testamento Vital para nada choca con concepciones cristinas de la vida y de la muerte y, a tal efecto, la Conferencia Episcopal Española aprueba, divulga y sostiene el documento que transcribimos como nota final[ix]. Un ejemplo. Aséptico de las múltiples Asociaciones que en la Actualidad velan por la “Muerte Digna” sería el que se acompaña como nota final[x], con el número 10.

V.- CONCLUSIONES.

No vale la pena ocultar que, pese al juramento hipocrático[xi] y al Código Internacional de Ética Médica[xii], desde siempre, los médicos han participado en la toma de decisiones sobre el fin de la vida y actualmente es común suspender o no instaurar tratamientos en determinados casos, aunque ello lleve a la muerte del paciente. Es lo que se conoce como limitación del esfuerzo terapéutico, limitación de tratamientos o, simplemente, eutanasia pasiva. Ésta se lleva a cabo con el conocimiento y anuencia de los familiares del paciente. De hecho, hoy en día, en medicina, el respeto a la autonomía de la persona y los derechos de los pacientes son cada vez más ponderados en la toma de decisiones médicas. En relación con lo anterior, la introducción en el sistema médico español de un documento de voluntades anticipadas o la definitiva implantación del testamento vital sería una buena manera de regular las actuaciones médicas frente a situaciones hipotéticas donde la persona pierda total -o parcialmente- su autonomía para decidir, en el momento, sobre las actuaciones médicas pertinentes a su estado de salud.

La despenalización de la eutanasia no significa una obligatoriedad absoluta; sería absurdo. No se puede imponer al ordenamiento jurídico, cuyo valor primordial, no lo olvidemos es el de la vida y su mantenimiento. Por ello que el derecho, que no ha hecho un avance esencial con el vigente Código Penal, debiera asegurar los mecanismos para regular el acceso a la eutanasia de los pacientes interesados que cumplan unos requisitos especificados legalmente; así como de la legalidad y transparencia de los procedimientos. La sociedad moderna basa su ordenamiento jurídico en la protección de los derechos humanos. En este sentido, cada enfermo tiene derecho a decidir, informadamente, sobre los asuntos que pertenecen a una esfera tan privada como su cuerpo; y en virtud de esto, decidir cómo quiere seguir -o no seguir- viviendo.

Ramón Maciá Gómez.

Magistrado Jubilado

Mayo de 2.008

esculapio@ramonmacia.com

---

[i] Nosotros preferimos la acientífica definición de Del Vecchio que hablaba de la eutanasia como una “muerte no liberadora de las angustias de la propia muerte, sino de las angustias de la vida”.

[ii] Artículo 143 del Código Penal. 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años… …2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona… …3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte… …4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

[iii] Con el título “El derecho a una muerte digna”, Rodríguez-Aguilera publicó en 1989 un Borrador de Proyecto de Ley reguladora de la eutanasia.

[iv] La consideración de la vida como un derecho y no como un deber, evitando una “ficticia confrontación entre la vida y la libertad que se pretenda resolver apelando a la prevalencia formal de una sobre otra”, es, junto a la integración del derecho a la vida con la dignidad humana, uno de los puntos de partida del “Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida”, suscrito por el Grupo de Estudios de Política Criminal, el día 16 de noviembre de 1991

[v] Supuesto este último muy discutido partir de la solicitud del ya fallecido Ramón Sampedro, afectado por una parálisis total y que ha sido objeto de una reciente película de gran impacto social. parálisis total.

[vi] Publicado el pasado 15 de marzo 2.003 en la revista Medicina Clínica.

[vii] Actuar lícitamente

[viii] Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1990 de 19 de julio.

[ix] Conferencia Episcopal Española. Testamento Vital. “…A mi familia, a mi médico, a mi sacerdote, a mi notario:… …Si me llega el momento en que no pueda expresar mi voluntad acerca de los tratamientos médicos que se me vayan a aplicar, deseo y pido que esta Declaración sea considerada como expresión formal de mi voluntad, asumida de forma consciente, responsable y libre, y que sea respetada como si se tratara de un testamento… …Considero que la vida en este mundo es un don y una bendición de Dios, pero no es el valor supremo absoluto. Sé que la muerte es inevitable y pone fin a mi existencia terrena, pero desde la fe creo que me abre el camino a la vida que no se acaba, junto a Dios… …Por ello, yo, el que suscribe XXX pido que si por mi enfermedad llegara a estar en situación crítica irrecuperable, no se me mantenga en vida por medio de tratamientos desproporcionados o extraordinarios; que no se me aplique la eutanasia activa, ni que se me prolongue abusiva e irracionalmente mi proceso de muerte; que se me administren los tratamientos adecuados para paliar los sufrimientos… …Pido igualmente ayuda para asumir cristiana y humanamente mi propia muerte. Deseo poder prepararme para este acontecimiento final de mi existencia, en paz, con la compañía de mis seres queridos y el consuelo de mi fe cristiana… …Suscribo esta Declaración después de una madura reflexión. Y pido que los que tengáis que cuidarme respetéis mi voluntad. Soy consciente de que os pido una grave y difícil responsabilidad. Precisamente para compartirla con vosotros y para atenuaros cualquier posible sentimiento de culpa, he redactado y firmo esta declaración… …Firma:… …Fecha:…”.

[x] Modelo normalizado de Testamento Vital. “…D XXX, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número XXX, y con domicilio en XXX, (calle, plaza) XXX número XXX, con capacidad para tomar una decisión de manera libre y con la información  suficiente que me ha permitido reflexionar, DECLARO por medio del presente documento las instrucciones que quiero que se tengan en cuenta sobre mi atención sanitaria cuando me encuentre en una situación en que, por diferentes circunstancias derivadas de mi estado físico y/o psíquico, no pueda expresar mi voluntad:… …Teniendo en cuenta que para mi proyecto vital es muy importante la calidad de vida, es mi deseo que ésta no se prolongue mediante sistemas o técnicas artificiales cuando la situación sea irreversible. Por este motivo, deseo que se respeten los principios antes mencionados en las situaciones médicas como las que se especifican a continuación o a cualquier otra que, a juicio de los médicos que me atiendan, sean asimilables:

• Enfermedad irreversible que tiene que conducir inevitablemente a mi muerte.

• Estado vegetativo crónico, persistente y prolongado.

• Estado avanzado de la enfermedad de pronóstico fatal.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y con los criterios señalados, es mi voluntad que, si a juicio de los médicos que entonces me atiendan (siendo al menos uno de ellos especialista), no haya expectativa de recuperación, se tengan en cuenta las siguientes instrucciones:

1.- No me sean aplicadas o, bien que se me retiren si ya han empezado a aplicarse, medidas de soporte vital,  cualquier otra que intenten prolongar mi supervivencia artificialmente.

2.- Se me suministren los fármacos necesarios para paliar al máximo el malestar, el sufrimiento psíquico y el dolor físico que me ocasione mi enfermedad.

3.- Sin perjuicio de las decisiones tomadas, se me garantice la asistencia necesaria adecuada para procurarme una muerte digna.

4.- No se me administren tratamientos complementarios ni terapias no contrastadas, que no demuestren su efectividad para la recuperación y prolonguen inútilmente mi vida.

5.- Si estuviera embarazada y me encontrara en alguna de las situaciones anteriores, deseo que la validez de este documento quede en suspenso hasta después del parto, siempre que eso no afecte negativamente al feto.

6.- Igualmente, manifiesto mi deseo de hacer donación de mis órganos para transplantes tratamientos, investigación o enseñanza (opcional)

7.- El lugar donde deseo que se me atienda en el final de mi vida es… (Hospital, Domicilio, otro lugar…)

8.- Deseo recibir asistencia espiritual acorde con mis creencias y manifiesto profesar la religión XXX( opcional)

[xi] Juramento Hipocrático. “…Juro por Apolo el Médico y Esculapio… …llevaré adelante ese régimen, el cual de acuerdo con mi poder y discernimiento será en beneficio de los enfermos y les apartará del perjuicio y el terror. A nadie daré una droga mortal aún cuando me sea solicitada, ni daré consejo con este fin. De la misma manera, no daré a ninguna mujer supositorios destructores; mantendré mi vida y mi arte alejado de la culpa…”.

[xii] Código Internacional De Ética Médica. Adoptado En Londres, 1949. Enmendado En Sydney, 1968, Y Venecia, 1983 dice que “…El médico tendrá siempre presente su deber de preservar la vida humana. El médico debe a su paciente una total lealtad y todos los recursos de su ciencia. Siempre que un médico vea que alguna exploración o tratamiento sobrepasan su capacidad, deberá pedir la ayuda de otro médico que tenga la habilidad necesaria. El médico guardará secreto absoluto sobre todo lo que sabe acerca de su paciente, aun después de la muerte de éste. El médico tiene la obligación humanitaria de prestar auxilios en caso de urgencia, a no ser que esté seguro de que otros médicos pueden y quieren prestar esos auxilios…”.