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DERECHO MÉDICO

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DOS PRECEPTOS LEGALES QUE NO EXISTEN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

“1º.- El que mediante un comportamiento, actividad o fingimiento, desarrollado en el tiempo, altere, manipule, perjudique o deteriore la voluntad o la capacidad de obrar de una mujer relacionada, por cualquier tipo de vínculo emocional con el autor de tal conducta, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de destierro.
2º.- La pena se impondrá en su grado medio si los actos referidos impidieran o limitasen, de forma patente, la posibilidad de denunciar tales hechos, a la víctima de los mismos.
3º.- Todo ello sin perjuicio de la sanción que pudiera corresponder por las coacciones, lesiones u otros daños o perjuicios ocasionados en el desarrollo de la conducta referida.”.
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“…el que tuviera conocimiento directo y cierto de un hecho que pudiera ser constitutivo de un delito del artículo abc y no lo denunciara a la autoridad o a sus agentes será castigado con la pena de xyz sí, en su conducta, concurren los siguientes requisitos:
1º.- que se acredite que su conocimiento de la inconsentida alteración de la personalidad está referida a una continuidad en dicha conducta y no a uno o varios actos relativos al dominio de la voluntad o capacidad de obrar de la mujer.
2º.- que efectivamente dejare de prestar cualquier otra asistencia o el auxilio que la víctima pudiera precisar…”.

Presentación

ESTÁ PÁGINA ESTA ACTUALIZADA EN LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.

ESTÁ PÁGINA ESTA ACTUALIZADA EN

LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.

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Paco Ibañez- Autorretrato… y sincero homenaje.

PACO IBAÑEZ 8:24

Presentación

Bolero, a ti te ocurre algo

Poemas

Escritor

Pues sí, así es. Me gusta escribir y lo hago con orgullo desde la humildad; desde espesos tratados doctrinales que me cuesta releerlos para corregir la sintaxis, hasta algunos poemas que me ponen alas al alma.. aquí unas muestras. Tengo publicados unos 350 artículos de toda índole; basta con poner en Google, Ramón Maciá Gómez. Que os sea leve.

Escribir algunas cosas, me refiero a poemas íntimos, no significa otra cosa que lo que es; y no soy un romántico cursi como tampoco lo es G. A. Bécquer cuando escribiera aquello de Volverán las oscuras golondrinas.


Sistemas de derecho penal en Europanuevo codigo penal 1995
el delito de injuria

Periodísticamente resulta interesante este texto.

delitos y falta cod circulacion

Presentación

APROXIMACIÓN A UN ANÁLISIS LEGAL DE LA DROGADICCIÓN

Iº.- INTRODUCCIÓN.

Dentro del análisis de la drogodependencia debemos de tener en cuenta que, al constituir una afección de más o menos larga progresión en el tiempo, cuesta dilucidar si la verdadera adicción no es, en realidad, la situación final que provocó el consumo de determinadas sustancias o si también es el proceso adictivo en sí mismo, dicho esto desde un punto de vista jurídico y estrictamente legal.
En efecto, jurídicamente no siempre es drogodependiente quien comete un delito bajo los efectos de una droga o de su correlativo síndrome de abstinencia. El tema es más complejo; drogodependiente, legalmente, es el individuo sometido a un estado circunstancial y coercitivo que le compele a la práctica de un acto civil o penalmente relevante por su vinculación con una droga. Desde otra óptica, en escasas ocasiones admitida en los Juzgados, podemos entender que existen tres fases diferenciadas en el proceso de la drogodependencia:
a) La tolerancia,
b) La dependencia y
c) La adicción.
Es imposible entender la existencia de una adicción si previamente no ha concurrido la existencia de los fenómenos del consumo, de la tolerancia y la dependencia. Pero en el Derecho Positivo Español no se analizan suficientemente los conceptos de tolerancia y dependencia. Por eso, y como reza el título de este texto, a nosotros nos interesa, aquí y ahora, desentrañar el concepto, desde un punto de vista jurídico, de la adicción. Jurisprudencialmente, y citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de dos mil ocho, se mantiene que “…La drogadicción, en todo caso, sólo puede ser considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga (STS 23-6-08 ) y en los casos en los que la adición a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y 2ª, todos del Código Penal (STS 3-10-05 )…”. O también la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2002 que afirma respecto de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal que dicha atenuante de drogadicción “…requiere exclusivamente estos dos elementos: a) la adicción del sujeto al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, con la importante precisión de que ha de tratarse de un dependencia “grave”, en todo caso, y b) que esa adicción sea la causa, integre el móvil, de la comisión del ilícito, pero, al propio tiempo como señala la Sentencia de 30 de marzo de 2002 , es reiterada y pacífica la doctrina de este Tribunal de que no basta ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y que la exclusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto…”.
De todo lo dicho anteriormente, debemos de destacar que, en nuestra cultura jurídica, la tolerancia o la dependencia a una droga tóxica son conceptos casi indiferentes ni siquiera cuando se asocian con una situación o circunstancia de un individuo al intervenir en un ámbito legal definido, y, por ejemplo, resultará que la adicción, tal y como la recogen los artículos 20 y 21 del Código Penal es un concepto que siempre va intrínsecamente unido al de una concreta conducta. En síntesis, en la Ley Penal solamente se valora la adicción, para la modificación de la responsabilidad criminal cuando se comprueba alguna incidencia de la adicción en un acto o un específico delito.
Por su parte, en el ámbito civil, los artículos números 1.263 a 1.266 del Código Civil, se limitan a estudiar y declarar nulo el consentimiento no otorgado libremente, como es el caso del adicto, cuando obra impulsado, esencialmente, por su adicción, pero tampoco hace referencia alguna a consumo, tolerancia, dependencia…

IIº.- LA ADICCIÓN EN EL ÁMBITO LEGAL.
Una adicción es un estado permanente psicofísico causado por la interacción de un organismo humano con una sustancia, caracterizada por la modificación del comportamiento y otras reacciones, generalmente a causa de un impulso irreprimible por consumir tal sustancia de forma periódica, para sentir sus efectos psíquicos y, en otras ocasiones, para aliviar el malestar producido por su privación.
A nosotros nos interesa, de lo ya dicho, analizar la conexión entre tolerancia, dependencia y adicción (siendo este último el único concepto jurídicamente relevante) y la conducta social del individuo en cualquiera de esas tres fases, dentro de las complejas e inestables definiciones que se dan en este ámbito legal. Y es que el fenómeno de la adicción, de la drogadicción, abarca a muchas esferas de la conducta del que la padece, desde la familiar, a la social o, en general, a su modo de vida y resulta que en el Sistema Legal, de manera muy diferenciada a otros ámbitos (el médico, por ejemplo) sólo se examina la drogadicción por/para y en el escueto momento del actuar jurídico.
Pero, al Derecho, esa conducta manipulada, deteriorada o simplemente alterada por la adicción, a la que hacíamos referencia en el primer párrafo, para nada interesa, solamente le interesa, como acabamos de anunciar, que la precisa y exacta actividad jurídica que se somete a Juicio se haya efectuado con una voluntad limitada ante la distorsión, la compulsión o el síndrome generado por el consumo o la abstinencia de la sustancia a la que, el sujeto cuya conducta se examina, es adicto. El resto de su problemática, excepto en el terreno, muy poco eficaz, resocializador y carcelario, interesa muy poco o nada.
Hacíamos hincapié al principio en que los conceptos de la tolerancia y de la dependencia aparecen bajo diversos nomina iuris y de forma deficientemente definida. Solamente de forma circunstancial pueden tener alguna efectiva relevancia legal. Pongamos un ejemplo; una persona que soporte, sin alterar su conducta una ingesta de 2,5 gr. de alcohol por litro de sangre, dado su hábito en el consumo y que no le genera una esencial modificación de sus actos, pese a que, técnicamente, se encuentre embriagado y, a su lado, supongamos, por el contrario, una mujer que haya consumido 0,8 gr. de alcohol por litro de sangre, y que no presente ninguna tolerancia, por su muy esporádico consumo y, en definitiva, no será dueña de su voluntad y resultará jurídicamente privada de razón o sentido y embriagada, y como consecuencia de ello sus actos legales serán nulos, al poderse apreciar una voluntad con una grave alteración que, probablemente, la hace inválida. Al contrario, justo, de lo que le ocurrirá con el “embriagado” con 2,5 gr. de alcohol por litro de sangre, cuyos actos jurídicos pueden ser válidos. En efecto, la compraventa o el matrimonio contraído por el primero podrán surtir efectos y obligaciones, como probablemente serán anulables los actos jurídicos iguales efectuados por la segunda. Este sería un arquetipo de las escasas formas en que la tolerancia a una droga podría incidir en el ámbito jurídico.
Alguna diferencia presenta el tratamiento legal de la adicción. La adicción a la heroína, si no se manifiesta como síndrome de abstinencia, si no está presente, de alguna manera, en el acto jurídico, legal o ilegal, lícito o ilícito, del heroinómano para nada enturbiará la relación o el hecho legal creado o constituido. También, por ejemplo un cocainómano de larga trayectoria es, evidentemente, capaz de realizar cualquier acto jurídico, siempre que la dependencia a la cocaína no le altere, de forma contundente, para ese concreto acto, su primigenia voluntad. Así, por ejemplo, en sentido jurídico-penal el drogodependiente que no se halla en “síndrome de abstinencia” no viene a ser considerado como drogodependiente a la hora de calibrar y calcular la sanción o la anulación a imponer a su conducta, ya que su acción no está motivada por obnubilación, la necesidad, la compulsión, a la obtención de la droga de la que depende su voluntad. Puede resultar paradójico que el estado anormal de un drogodependiente, la ausencia de droga en su cuerpo, sea lo que regula, normaliza, el Derecho. Y ello lo hace por una razón que no comparte la medicina; evidentemente, es menos peligroso para la sociedad el drogodependiente satisfecho que el que está buscándose la droga y por eso le da un trato específico a este segundo. Y, en la misma línea, curiosamente, si atendemos al artículo 20.2 del Código Penal resulta que si se comete una acción delictiva bajo la influencia de una intoxicación plena por el consumo de heroína, por citar un ejemplo, se comete una infracción penal no sancionable, al estar exento de responsabilidad criminal. En este caso es el abuso de la droga, lo que atrae la labor del legislador. En una palabra: los estados anormales del drogodependiente son los únicos que normaliza el Derecho y ello porque el drogodependiente se considera plenamente capacitado, legalmente, sin mas excepciones que las que puntualmente se producen, en su percepción o en su voluntad, con origen en el abuso o la deprivación de su droga tóxica.

IIIº.- LAS DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y MEDICINA.
Aunque del panorama descrito líneas más arriba se deduciría que los sistemas legales y médicos de valoración de la adicción se diferencian en mucho o, realmente, parezca que chocan profundamente, esto no es del todo cierto. Lo que pasa que en derecho se examina el “acto” y en medicina se examina “la situación”, o en otras palabras, en derecho atenderemos a “la conducta” y en medicina atenderemos a la “patología”. Por eso, aun hallándonos ante un mismo hecho, un mismo ciudadano o un acto y unas mismas circunstancias la visión y la previsión legal y médica para un sujeto drogodependiente serán diferentes.
La cuestión, en general, examinada por un jurista es la imputabilidad o la responsabilidad de un acto concreto en un momento concreto. Por ejemplo, a la firma de una hipoteca, al realizar su testamento, al cometer una estafa o al efectuar un atraco. De estos cuatro ejemplos anteriores podemos diferenciar dos tipos de actos jurídicos –en lo que se refiere a la drogadicción y jurídicamente hablando-, y sacar importantes conclusiones atendiendo a la ejecución y a la duración de la constitución del acto de trascendencia legal:
a) Por un lado, la firma de la hipoteca y la actuación mendaz que compone la estafa, que en su dinámica comisiva requieren un cierto transcurso del espacio del tiempo, con un proceso que dilata, en mayor o menor medida la realización y el resultado de los actos propios o típicos.
b) Por otro lado, el testamento o el atraco, cuya dinámica comisiva se consume en un acto, en los que pueden transcurrir, desde la inicial ideación hasta la final obtención del beneficio o del objetivo perseguido, escasos minutos.
Esta diferenciación puede afectar, en ambos casos, a actos relativos a la esfera civil o criminal de la conducta de un individuo; la estafa y el atraco son actos típicamente penales y la hipoteca y el testamento son actos de índole civil. Pero la caracterización, para el individuo adicto, de cualquiera de estos actos es claramente diferente por otro motivo; la prolongación en el tiempo. Nos explicamos; la limitación que provoca la adicción se ciñe, en el ámbito temporal, y casi siempre, a lo que llamamos “síndrome de abstinencia” y que en el mundo legal se caracteriza, especialmente, por su compulsión persistente e inmediata, es decir por la sustitución de la auténtica voluntad del individuo que siempre, repetimos, siempre, estará ligada a un factor apremiante y urgente. Por eso, difícilmente, cabe apreciar una nulidad o una eximente en el caso de la hipoteca o de la estafa, donde la continuidad en el tiempo de la acción, el iter críminis, impide la existencia de un impulso apremiante, continuado y permanente que vacíe la voluntad de su ejecutor. Justo al contrario de lo que pudiera ocurrir en el testamento o el atraco.
Es decir, el síndrome de abstinencia que, en el fondo, es lo que, casi exclusivamente, interesa al mundo legal en la práctica será objeto de atención jurídica, en forma de atenuante o eximente de su delito o nulidad de un contrato, ya que sólo los actos devenidos en este corto espacio de tiempo pueden ser fácil y habitual objeto de una diferenciada valoración penal o civil.
Otra cuestión, muy diferente, se plantearía -y habría de ser objeto de otro escrito- cuando la voluntad de un adicto se anula en base al elevado consumo puntual del tóxico del que depende o a la degeneración volitiva causada por un prolongado consumo del tóxico.

IVº.- LA REALIDAD PRÁCTICA DE LAS ANTERIORES CONCEPCIONES DIFERENCIADAS.
Esta concepción de los efectos de la adicción es esencial, en lo jurídico: pero en demasiadas ocasiones, se alega de forma poco meditada, ante los Tribunales la condición de drogodependiente a fin de obtener una consecuencia legal (una atenuante, una eximente o una nulidad) siendo ello claramente equivocado; la condición de drogodependiente, en el derecho se podría decir que está unida al acto y no a la persona. A la conducta y no al individuo. Al momento y no a la patología. Al síndrome y no a la enfermedad. Es decir, que es muy difícil entender, jurídicamente hablando, que exista adicción relevante penológicamente, por ejemplo, al alcohol, aunque parezca insólito, ya que el bajo coste económico del mismo, la inmediata posibilidad de su obtención, hace que no pueda ser fácilmente concebible por un Juez una compulsión, un síndrome de abstinencia, ante la ausencia de alcohol en el flujo sanguíneo del alcohólico, que le “obligue” a delinquir. Nos explicamos; una copa de anís, en España, siempre está a disposición de cualquier ciudadano, lo que provoca la minusvaloración de la adicción como circunstancia modificativa de la conducta enjuiciada, si se hace con referencia al control del impulso delictivo y sin pronunciarnos sobre el desorden instalado en la voluntad del alcohólico. Es decir, que no se puede hablar de “haber actuado bajo los efectos del síndrome de abstinencia etílico”, ya que ese síndrome será querido, o simplemente no evitado, por el alcohólico, que siempre tendrá más a mano entrar en un bar y beber sin pagar que entrar en un banco y robar para, luego, beber pagando. No hay, pues, “síndrome de abstinencia alcohólica” en el mundo jurídico porque resulta inimaginable una situación fáctica a la que se pueda aplicar ese síndrome por pura y simple estructura socio-cultural española, que no en la de Arabia Saudí, por ejemplo. No confundamos esto con otra cuestión, muy diferente y en la que no entramos ahora, que es la de la responsabilidad del criminal por haber cometido el hecho delictivo privado de razón o sentido, como consecuencia de su previa embriaguez total y absoluta, con una carencia de toda consciente voluntad.
Al contrario de lo referido al alcohol todos sabemos que conseguir dos micras de heroína supone cierto esfuerzo de tiempo y dinero siempre superior al de las dos copas de anís anteriores y que la disponibilidad de las dos micras no siempre está al alcance de cualquiera (como lo está el alcohol en los bares), por eso, el que actúa movido ante la necesidad de ingerir heroína, dado que no la `puede conseguir si, por ejemplo, no dispone del dinero necesario para dirigirse a un, mas o menos, lejano punto de venta y se ve compelido, a cometer un atraco o secuestrar un taxi será objeto de atento análisis legal. Su conducta ha de ser apreciada como claramente viciada, desde un principio y por ello obtendrá la eximente/atenuante ante su delito, cosa que no obtenía el alcohólico anterior.
Como colofón a estas disquisiciones, vale la pena reproducir la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de dos mil ocho cuando dice que “…El recurrente considera que la fundamentación de la sentencia contiene afirmaciones fácticas que justifican la existencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, al afirmar que su drogadicción queda acreditada por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. Sin embargo, ello no es cierto, ya que lo que se dice en el Fundamento Cuarto es lo siguiente: «la defensa del acusado solicitó, de manera alternativa, la aplicación al caso de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal , simple o como muy cualificada, en razón a la drogadicción que presenta el acusado, según se constató en el acto del juicio por el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, que tras analizar un mechón de cabello del acusado, constató que el mismo era consumidor de cocaína de los dos-tres meses anteriores a su corte». Luego añade que esta alegación no puede ser aceptada, ya que no se acredita que el acusado tuviera sus facultades disminuidas a consecuencia de tal consumo, valorando a tal efecto un informe pericial que señala que no hay datos objetivables para poder determinar el grado de consumo por parte del acusado por lo que no existe base para apreciar la circunstancia atenuatoria… …Por tanto, en el Fundamento citado se reconoce la existencia de un consumo de cocaína, pero se dice que no concurren los presupuestos de la atenuación, ya que reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente el consumo y la incidencia del mismo sobre la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión…Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal…”.
Pero, ahora, resulta, que desde la óptica esencial de la adicción; la médica, el hecho del síndrome de abstinencia se resuelve mediante el fácil recurso a la farmacología y es, en definitiva, un evento poco significativo. El auténtico problema surge cuando el adicto ya no se halla bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Vemos pues que un mismo hecho y una misma circunstancia tienen efectos y valoraciones contradictorias, según quien la haga, ya que, como hemos repetido, superado su síndrome de abstinencia el drogadicto ya no merece especial atención del jurista. Justo al contrario del proceder médico.

Vº.- OTRAS CUESTIONES DIFERENCIALES.
Partamos del principio jurídico que implícitamente indica que quien alega un hecho está obligado a probarlo, cuya definición mas clara está en la norma del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuya definición más difusa, y expansiva, está en el derecho español en el artículo 24 de la Constitución Española. Queremos poner de manifiesto ahora que no siempre la suma de los conceptos de drogodependencia, voluntad y su correspondiente valoración, si es judicial o si es médica, van a dar un resultado idéntico; ello se debe a la ineludible obligatoriedad de probar lo que se intenta alegar, que impera en el ámbito legal y que no es esencial en la metodología científica o estadística propia del ámbito médico, que no prueba, sino que diagnostica. Esto no es ninguna incongruencia en los términos; es simplemente el resultado del uso de diferentes sistemas de apreciación utilizados por cada ciencia. Ambos tan diferentes como válidos.
Muy en relación con lo anterior es la cuestión que se refiere a la prueba o a la acreditación del síndrome de abstinencia que para el médico es deducido, pero que para el jurista tiene que ser probado por elementos externos y esto es origen de algunos desencuentros. Si el sistema médico deduce que la adicción es causa del síndrome de abstinencia el sistema legal mantiene que el síndrome de abstinencia es una circunstancia subjetiva que solamente podrá acreditarse mediante factores objetivos o periciales, como pueden ser testigos, médicos forenses u otros terceros. Nuestro derecho no concluye, como la Medicina de las Adicciones, que a tal consumo corresponde tal síndrome. Aquí vuelve a incidir el sistema, inductivo o deductivo, que cada una de las ciencias legales y médicas, utilizan para obtener sus conclusiones. Y la base de ello no es ni injusta ni injustificada. Es que el Derecho tutela a la totalidad de los ciudadanos y la Medicina centra su tutela tan sólo en los ciudadanos enfermos o pacientes.
Un último problema es la configuración del “nexo causal” entre drogadicción y síndrome de abstinencia. No vale la pena, casi, añadir nada a lo ya dicho, sino simplemente, reincidir en que, a causa del sistema lógico, igualmente válido y acreditado de ambos sistemas, el “nexo causal” entre adicción y libertad o voluntad viciada, en Derecho se ha de acreditar y en medicina, simplemente, se deduce.

VIº.- CONCLUSIONES.
No son tantas las diferencias o distancias que existen, en la consideración de las adicciones, entre derecho y medicina, simplemente resulta que merecen un más complejo análisis de las causas y de los motivos que generan las confusas y paradójicas circunstancias delatadas. Ya que, partiendo de los mismo lugares (una persona con una conducta antisocial) y queriendo llegar a los mismos fines (una sociedad libre de enfermos y daños), Juristas y Médicos, Médicos y Juristas, utilizamos caminos tan separados que, a veces, parece que no coincidan en un mismo criterio, el de la salud pública, que el jurista la entiende como la salud de todos frente a uno y el médico la entiende como la salud de uno frente a todos, exagerando, claro está, ambos conceptos.

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
Magistrado Jubilado
Julio de 2.009

Es decir, se define como drogadicción un concepto dual; el síndrome de abstinencia y la alteración cognitiva y volitiva de un sujeto adicto a una droga tóxica.
Artículo 20 del Código Penal. “…Están exentos de responsabilidad criminal:… …º) El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión… …El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión… …2º) El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión… …3º) El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad… …”Artículo 21 del Código Penal. Son circunstancias atenuantes:…1ª) Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos…2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior…3ª) La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante…”.
Artículo 1.263 del Código Civil. No pueden prestar consentimiento:…1. Los menores no emancipados…2. Los incapacitados…Artículo 1.264del Código Civil. La incapacidad declarada en el artículo anterior está sujeta a las modificaciones que la ley determina, y se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece…Artículo 1.265 del Código Civil. Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo…Artículo 1.266 del Código Civil. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
En el aspecto legal el síndrome de abstinencia es el conjunto de reacciones físicas o corporales que ocurren cuando una persona con adicción a una sustancia deja de consumirla. En términos generales, las sustancias adictivas poseen compuestos semejantes a los neurotransmisores (compuestos químicos empleados por las neuronas para comunicarse entre sí) encargados de desencadenar la actividad de los centros cerebrales de recompensa o placer, los cuales permiten la expresión de emociones gratificantes como entusiasmo, alegría y serenidad.

[5] El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “…Artículo 217. Carga de la prueba…
1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconvincente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones….2. Corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención….3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior… …6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio…”.

El artículo 24 de la Constitución Española dice que “…1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión…2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia… …La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos…”.

BIBLIOGRAFÍA
1º.- LA ATENUANTE ANALOGICA DE DROGODEPENDENCIA: POSIBLE CONSIDERACION COMO MUY CUALIFICADA Y APLICACIÓN DE MEDIDAS SUSTITUTORIAS
Autor: Martín y Martín, José Antonio, Magistrado.
Cuadernos de Derecho Judicial Núm. Vol.: 7/ 1995
2º.- IMPUTABILIDAD Y DROGODEPENDENCIA
Autor: Estrella Ruiz, Manuel Magistrado.
Cuadernos de Derecho Judicial Núm. Vol.: 17/ 1992
3º.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA INFLUENCIA DE LA DROGADICCION EN LAS DISTINTAS FASES DEL ENJUICIAMIENTO PENAL
Autor: Prieto Macías, Carlos Magistrado.
Cuadernos de Derecho Judicial Núm. Vol.: 17/ 1992
4º.- CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: DROGADICCIÓN
Autor: Castelló Nicás, Nuria Profesora titular de Derecho penal.
Estudios de Derecho Judicial Núm. Vol.: 110/ 2006
5º.- VIOLENCIA, DROGAS Y PATOLOGÍA DUAL
Autor: Cabrera Forneiro, José Psiquiatra y Especialista en Medicina Legal.
Cuadernos de Derecho Judicial Núm. Vol.: 8/ 2005

Publicado por Ramón Maciá Gómez
Presentación

EL CONCEPTO LEGAL DE MUERTE DIGNA

I. INTRODUCCIÓN.

La muerte digna es la muerte que, deseada por una persona, se produce asistida de todos los alivios y cuidados paliativos médicos adecuados, así como con todos los consuelos humanos posibles. En otras palabras; una muerte digna es el hecho y el derecho a finalizar la vida voluntariamente sin sufrimiento, propio o ajeno, cuando la ciencia médica nada puede hacer para la curación de una enfermedad mortal. Hoy en día, el avance de los medios técnicos, la obsesión por la salud y la prolongación de la expectativa de vida en las sociedades modernas conllevan en la práctica la negación del dolor y de la muerte misma, lo que provoca, mas o menos directamente, que el concepto de Muerte Digna, o el más clásico de Eutanasia, estén de absoluta actualidad, discusión y debate.

Este Derecho a morir dignamnente ha sido reconocido por el Consejo de Europa, en su recomendación 1418 (Debate de la Asamblea del 25 de junio de 1999, 24ª Sesión) sobre la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad de los Enfermos Terminales y Moribundos. El mismo se extiende a las siguientes facetas:

1) proporcionar una información veraz y completa y respetando, en su caso, el derecho del paciente a no ser informado,

2) garantizar que ningún enfermo terminal sea médicamente tratado contra su voluntad,

3) asegurar que se respetará el rechazo a un determinado tratamiento médico en el caso de haberse formulado, al respecto, Testamento Vital, Directivas Previas o Voluntades Anticipadas,

4) recibir los cuidados necesarios dirigidos para conllevar de la forma más confortable el proceso de enfermedad y muerte,

5) recibir el tratamiento para combatir el dolor físico, aunque acorte la vida, y

6) recibir el apoyo psicológico para paliar el sufrimiento mental.

En la mencionada recomendación 1418 se dice textualmente que “…1. La vocación del Consejo de Europa es proteger la dignidad de todos los seres humanos y los derechos que nacen de ella… …2. El progreso médico, que hoy hace posible curar enfermedades hasta ahora intratables, el avance de la técnica y el desarrollo de los sistemas de resucitación, que hacen posible prolongar la vida de una persona, retrasan el momento de la muerte. En consecuencia, con frecuencia se ignora la calidad de vida de los enfermos terminales, la soledad a la que se ven sometidos, su sufrimiento, el de sus familiares y el del personal sanitario que los trata…”.

Pero, sin lugar a dudas, lo más importante de esta recomendación es la fijación de unos criterios, que la Asamblea insta a que el Derecho Interno de cada Estado miembro incorpore, para la protección legal y social necesaria contra las amenazas y temores que el enfermo terminal o moribundo afronta, y en particular se pronuncie o efectúe la regulación legal en todo lo relativo a:

a) El morir sometido a padecimientos insoportables.

b) La prolongación del proceso de la muerte contra la voluntad del enfermo terminal.

c) El morir en el aislamiento social y la degeneración.

d) El morir bajo el temor de constituir una carga social.

e) La restricción de los medios de soporte vital por razones económicas.

f) La falta de fondos y recursos materiales para la asistencia adecuada del enfermo terminal o moribundo.

Así, podemos resumir que, en el ámbito internacional europeo, la Muerte Digna se configura dentro de los siguientes parámetros:

a) El derecho a la autodeterminación de las personas en fase terminal o moribundas.

b) Dar eficacia al derecho de la persona en fase terminal o moribunda a una información veraz y completa, pero proporcionada con compasión, sobre su estado de salud, respetando, en su caso, el deseo del paciente a no ser informado.

c) Hacer posible que el enfermo terminal o la persona moribunda pueda consultar a otro médico distinto del que le atiende habitualmente.

d) Garantizar que ningún enfermo terminal o persona moribunda sea tratada contra su voluntad y que en esta materia el enfermo no actúe bajo la influencia o presión de un tercero. Además, se debe garantizar que su voluntad no se genere bajo presiones económicas.

d) Asegurar que se respetará el rechazo a un tratamiento específico recogido en las “directivas avanzadas” o que lo dispuesto en el Testamento Vital de un enfermo terminal o persona moribunda será respetado. Por otra parte, se deben definir criterios de validez sobre la coherencia de tales “ultimas voluntades”, así como sobre la delegación en personas próximas y el alcance de su autoridad para decidir en lugar del enfermo. También se debe garantizar que las decisiones de las personas próximas que se subrogan en la voluntad del paciente -que habrán de estar basadas en los deseos expresados con anterioridad por el paciente o en presunciones sobre su voluntad-, se adoptarán sólo si el paciente implicado en esa situación no ha formulado otros deseos expresamente o si no hay una voluntad reconocible. En este contexto, siempre debe haber una conexión clara con los deseos expresados por la persona en cuestión en un periodo de tiempo cercano al momento en que se adopte la decisión -deseos referidos específicamente para el momento de morir-, y en condiciones adecuadas, es decir, en ausencia de presiones o incapacidad mental. Se debe asimismo garantizar que no serán admisibles las decisiones subrogadas que se basen en los juicios de valor generales imperantes en la sociedad. En caso de duda, la decisión se inclinará siempre por la vida y su prolongación.

e) Garantizar que -no obstante la responsabilidad última del médico en materia terapéutica- se tendrán cuenta los deseos expresados por un enfermo terminal o persona moribunda en relación con formas particulares de tratamiento, siempre que no atenten contra la dignidad humana.

f) Asegurarse de que, en situaciones en las que no exista directivas anticipadas o Testamento Vital, no se infrinja el derecho del paciente a la vida. Es necesario definir, en el futuro, un catálogo de tratamientos que, en ningún caso, pueden ser omitidos o retirados.

En el ámbito jurídico español el artículo 143 del Código Penal de 1995 abordó, por primera vez, un tratamiento penal diferenciado con respecto al homicidio, a la cooperación, auxilio y ejecución del suicidio, de la Eutanasia o de la Muerte Digna. Se regula la conducta específica de la cooperación y ejecución de la muerte de otro, en caso de enfermedades terminales o incurables con padecimientos permanentes, como supuesto típico determinado y con una importante atenuación de la pena. De ello trataremos mas adelante.

II. CONCEPTOS SIMILARES AL DE LA MUERTE DIGNA.

No cabe duda de que la Eutanasia, el Suicidio Asistido o la Muerte Digna son conceptos que muy a menudo, y sobre todo a nivel periodístico, se confunden; y es que, en muchas ocasiones, devienen sinónimos. Muerte Digna y Eutanasia se deben diferenciar, por las características propias de la tipología de la Eutanasia entre las que cabe distinguir:

- La Eutanasia directa consiste en adelantar la hora de la muerte en caso de una enfermedad incurable, y que admite dos posibilidades; la Eutanasia directa y activa que es la causación de la muerte indolora a petición del afectado cuando se es víctima de enfermedades incurables progresivas y la Eutanasia directa y pasiva por la que se precipita la muerte mediante la abstención de efectuar actos médicos necesarios para la continuación de la precaria vida objeto de la misma.

- La Eutanasia indirecta en la que la intención básica no es acortar la vida sino aliviar el sufrimiento, consiste en procedimientos terapéuticos que suelen tener como efecto secundario la muerte; por ejemplo, la sobredosis de morfina para calmar los dolores, cuyo efecto secundario, como se sabe, es una abreviación de la vida.

Otros conceptos similares a diferenciar de la Muerte Digna son los siguientes:

- La Muerte Digna y el Suicidio. Evidentemente, y nosotros lo compartimos, en multitud de ocasiones el suicidio no es el acto simple, u omisión voluntaria, de poner, inmediatamente fin a la propia vida. El suicidio, muchas veces, o casi siempre, es mas una “voluntad de no vivir” que una “voluntad de morir”. Para ello, basta con un análisis pormenorizado de los actos previos al acto suicida o la lectura de las cartas que con frecuencia deja escritas el suicida. La mas importante diferencia posible entre Suicidio y Muerte Digna habrá de situarse en la intervención, o no, de una tercera persona en el acto letal.

- Muerte Digna y Suicidio Asistido se diferencian en que en el segundo concepto siempre se proporcionan por un tercero y de forma intencionada y con su autorización a una persona los medios o procedimientos para suicidarse. En el Suicidio Asistido no existe, como en la Eutanasia, una enfermedad o dolencia vital previa y se resume en la ayuda activa en la muerte inminente, de alguien que desea hacerlo. La persona que realiza este acto de cooperación no tiene que ser, necesariamente, un profesional sanitario. Penalísticamente Eutanasia y Suicidio Asistido se diferencian de modo fundamental en el artículo 143 del Código Penal que respectivamente los regula en párrafos diferentes (el 1º y ss. y el 4º) y que dicen:

1º.- “…1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años… …2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona… …3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte…”.

2º.- “…4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo…”.

- Sedación terminal: es la práctica médica de inducir el sueño del paciente, para que no sienta dolor, ello, casi siempre, acortará la vida del enfermo.

- La Muerte Digna y la Cocotonasia se diferencian en que la segunda consiste en una “Eutanasia” que se impone sin el consentimiento del afectado.

- La Muerte Digna y la Distanasia, en realidad son términos antagónicos la distanasia procura posponer el momento de la muerte recurriendo a cualquier medio artificial, con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en condiciones inhumanas.

- La Eutanasia Eugenésica, propia de concepciones filo-nazis, consiste en causar la muerte de un ciudadano con la finalidad de mantener “la salud social” y, junto a ella, La Eutanasia Económica tiene por finalidad la eliminación de enfermos, cuyo mantenimiento de la vida constituye una alta carga económica al erario público. Ambas figuras están recogidas en la obra de Adolf Hitler “Mein Kampf”.

III.- EL ESTRICTO CONCEPTO LEGAL DE MUERTE DIGNA.

Los constantes avances médicos respecto a la prolongación de la vida y la propia confusión que tales avances provocan, indirectamente, sobre el concepto de lo que es la muerte (la inmediata, la parada cardio-respiratoria, la comatosa, la cardiaca, la cerebral…) hace que en ocasiones no se pueda determinar con la suficiente precisión cuando una persona sufre una dolencia que, necesariamente, devendrá en la muerte, lo que complica el concepto de Muerte Digna, pues la misma no existe, como seguidamente veremos, si no se da la inminencia de ese presupuesto.

En los términos del tipo penal del artículo 143, 4º del Código Penal, relativo a la Eutanasia, podemos diferenciar lo siguientes elementos:

1º- La petición expresa, seria e inequívoca del que quiere morir,

2º- Que esa persona sufra una enfermedad grave que conducirá necesariamente a la muerte, o

3º- Que esa persona sea víctima de graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar,

4º- Realización de actos necesario que o bien causen o bien cooperen activa y directamente, al propósito letal del que fallecerá.

5º- Acontecimiento de la muerte deseada.

Esos serían los cinco elementos esenciales para hallarnos en un presupuesto de Muerte Digna. Esta introducción de la Muerte Digna, o más bien Eutanasia, dentro de las normas legales penales españolas, por primera vez en la historia, se caracteriza por la exigencia de diferentes y múltiples requisitos, tal vez excesivos, pero, sin embargo, con ello se viene a intentar superar, jurídicamente, mediante una importante atenuación de la pena, uno de los debates sociales más abiertos: el de derecho a la Muerte Digna. Inequívocamente el legislador no ha despenalizado la conducta de la Eutanasia, sino que simplemente ha procedido a implantar un sistema legal de penalidad muy atenuada. Preceptos similares están recogidos en el Artículo 580 del Código Penal Italiano, el Artículo 135 del Código Penal Portugués y el Artículo 223,13 del Código Penal Francés.

Desde otra óptica, si la Muerte Digna es el todo, la Eutanasia es la parte. La palabra Eutanasia, de la que debe hacerse un uso restringido, debe de referirse a aquellas actuaciones que:

a) producen la muerte de los pacientes, es decir, que la causan de forma directa mediante una relación causa-efecto única e inmediata,

b) se realizan a petición expresa, reiterada en el tiempo, e informada de los pacientes en situación de capacidad,

c) se plantea en un contexto de sufrimiento, entendido como “dolor total”, debido a una enfermedad incurable, que el paciente experimenta como inaceptable y

d) son realizadas por profesionales sanitarios que conocen a los pacientes y mantienen con ellos una relación clínica significativa.

Externamente vemos que la principal diferencia se sitúa en la intervención o no de un Profesional de la Medicina. Aunque también, de lo escrito, se deduce un mayor rigorismo en los requisitos formales de la Eutanasia frente a los de la Muerte Digna, que es concepto abstracto frente a la concreción del término Eutanasia. Por ello, bien podemos decir que existe una sinonimia casi total entre ambos términos.

Por último, hay que tener en cuenta que muy diferente a la Muerte Digna y a la Eutanasia se encuentra el concepto “Suicidio Asistido” que no está recogido como tal en el Código Penal español, sino bajo la figura de “Auxilio e Inducción al Suicidio”. Sin embargo lo que aquí denominamos “Suicidio Asistido” sería, para nuestro Código Penal, una forma especial de homicidio que implica un modo singular de participación en el suicidio libre y voluntario de otra persona en unas circunstancias determinadas. El encuadre exacto del “Suicidio Asistido” en el tipo del artículo 143. 1º, 2º y 3º del Código Penal es complejo, puesto que la conducta tipificada es la de cooperación con actos “necesarios” para la muerte, y a veces, en el contexto del Suicidio Asistido, resulta difícil diferenciar estos actos de los que no lo son.

IV. CONCLUSIONES.

Si bien en el ámbito jurídico europeo la recomendación 1418 del Consejo de Europa deja los supuestos, los conceptos y la regulación de la Muerte Digna bastante clara, no ha ocurrido lo mismo cuando dicha recomendación ha sido trasladada al sistema legal español. En efecto, en España, no se afronta directamente la regulación de la Muerte Digna, que se confunde, porque en la práctica también lo está, con la Eutanasia. Pero es que, también, en realidad tampoco se regula o se define, específicamente, la Eutanasia, limitándose, en el artículo 143, 4º del Código Penal, a disponer una importantísima atenuación de la pena de la conducta eutanásica con respecto a la conducta de auxilio e inducción al suicidio o a la del homicidio. En realidad, eso es todo; una especie de “parche jurídico” momentáneo que, tarde o temprano, habrá de verse con mayor profundidad, rigor y efectividad por el Legislador Español.

Ramón Maciá Gómez

Magistrado Jubilado

Octubre de 2008

Presentación

LA CAPACIDAD LEGAL DE LA PERSONA MAYOR DEPENDIENTE

RAMÓN MACIÁ GÓMEZ Magistrado Jubilado Junio de 2009

Io.- INTRODUCCIÓN
Según la Sociedad Española de Medicina Geriátrica (SEMEG) aproximadamente un millón y medio de los mayores españoles, es decir, un 20% de los 7,3 millones de personas de más de 65 años que viven en nuestro país, dependen de otros para su cuidado personal. De estos, el 90% presenta una dependencia leve o moderada, que aumentará a grave, si no son atendidos en centros que dispongan de un servicio geriátrico que les proporcione una “asistencia multidisciplinar”. Ante este panorama, el tan previsible como inevitable deterioro de la capacidad de todos nosotros con el paso de los años, el análisis o la finalidad de las presentes líneas es determinar, las circunstancias que rodean la capacidad legal, la autonomía personal o el otorgamiento de poderes que, en muchas ocasiones, una persona que conserva, mantiene, dispone y administra tanto de su persona como de sus bienes, pese a la edad avanzaday el frecuente deterioro fisiológico y psicológico de su capacidad. Y esto lo hace, en algunos casos, con determinadas ingerencias o intervenciones, a veces impropias, de terceros, como si esa persona no incapacitada legalmente no se tratara de una persona plenamente capaz y que, por tanto, conservase, en su integridad, la libertad y capacidad jurídica de obrar.
Una persona deviene incapaz al padecer enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que le impiden gobernarse por sí mismo. Esta situación puede haber sido declarada por Sentencia Judicial referente a una persona con incapacidad natural, pero también ocurre, con mucha mayor frecuencia, que esta persona no haya sido incapacitada judicialmente. Y es que, en el Sistema Legal Español, la alteración de las facultades de una persona, no conlleva, de una manera automática, a la incoación de un proceso legal de incapacitación.
Nuestro derecho, desde el instante en que se observa que existe un enfermo que presenta ciertas características que hacen pensar que se encuentra con sus facultades mentales limitadas o alteradas, deviniendo incapaz de gobernarse, establece un procedimiento, ágil y sencillo, como es el procedimiento de incapacitación.
IIo.- LA INCAPACIDAD: CONCEPTO LEGAL.

Dicho proceso es ágil, por cuanto la demanda interesando la incapacidad del posible enfermo es, simplemente, acompañada de un principio de prueba de la enfermedad (normalmente certificado extendido por un psiquiatra), y en el Proceso serán parte siempre el Ministerio Fiscal y la persona contra quien se dirige la demanda (el presunto incapaz). Tras la práctica de la prueba, donde será obligatorio el examen del Juez y del forense, se dictará sentencia acordando o no la incapacidad. El presunto incapaz podrá oponerse cuando sea demandado, al tratarse de un proceso contradictorio, proponiendo y practicando pruebas para acreditar la sanidad de su estado. Durante la tramitación del proceso se designará un defensor judicial, encargado de vigilar los bienes y persona del sometido a este proceso de incapacidad. En los casos en que se pruebe que, posteriormente, el, inicialmente, enfermo ha vuelto a su total normalidad, la sentencia que declaró la incapacidad se deja sin efecto, tras un breve trámite.
En definitiva, la incapacitación legal y su finalidad, se configuran como el remedio que establece la ley para suplir la capacidad de una persona que no puede gobernarse por sí misma. Las cuestiones que, en
ocasiones, se plantean,
1o.- es la de cuándo,
2o.- por qué y
3o.- por quién debe ser promovida, o bien el trato personal y ético que se ha de dispensar a la persona incapacitada –de hecho o de derecho-, así como el respeto y protección de sus derechos e intereses.
En primer lugar, debe de quedar, absolutamente claro, que, como ya hemos dicho, la incapacidad de las personas nunca se presume, sea cual sea la edad que tenga, y solamente existe cuando así lo determina
expresamente la oportuna sentencia judicial, posterior al procedimiento incoado al efecto, el cual sólo podrán iniciar el cónyuge o los descendientes; en caso de que éstos no existan, la posibilidad de instar la
incapacidad sólo corresponderá a los hermanos u otros familiares mas lejanos del presunto incapaz. Si las personas mencionadas tampoco existen o no solicitan la incapacitación, correspondería al Fiscal la iniciación del procedimiento de incapacitación. También, por otro lado, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal todo hecho que pueda ser determinante de la incapacitación. Si ninguno de estos mecanismos se activa, muy a menudo, se vienen a consolidar anómalas situaciones de “incapacidades de hecho”, en las que los familiares o los profesionales médicos de las Residencias Geriátricas vienen a ocupar el lugar del inexistente tutor.

Pero el Derecho, claro está, no lo soluciona todo y, evidentemente, no es dentro de la Ley, donde encontraremos, en muchas ocasiones la solución a la situación de la persona que acumula tanta experiencia como años y esto último provoca algún déficit para gobernarse y que no estaincapacitado, pero sí mermado en sus cualidades y capacidades físicas y mentales e, incluso, dependiente del cuidado de terceros. Resulta que, jurídicamente, a la persona que se halla en estas circunstancias no se le pueden imponer la realización de actos y/o el seguimiento de conductas o comportamientos; pues, no lo olvidemos, mantiene su libertad y su autonomía personal, junto con la totalidad de sus derechos, plenamente efectivos y libres del influjo o de la intervención de terceros. El problema, más teórico que práctico, más legal que fáctico, es el que pudiera surgir cuando se le imponga a ese ciudadano un actuar ni querido, ni admitido, ni permitido por él, cuando no se encuentra incapacitado legalmente, por sentencia judicial. De eso vamos a tratar ahora.
IIIo.- LA REPERCUSIÓN LEGAL DEL PASO DE LOS AÑOS.
Indudablemente, el paso de los años, se acaba convirtiendo en un caudal fabuloso de experiencias y conocimiento que, lamentablemente, en muchas ocasiones, se encuentra deteriorado porque la propia edad avanzada disminuye, paulatinamente, las capacidades y las aptitudes del dueño de ese tesoro. Tienen conocimientos, les sobra la experiencia y sin embargo no son capaces de autogobernarse de forma adecuada; necesitando el auxilio de otros. Dicho en otros términos, son dependientes. Por ello, con el máximo cuidado, hemos de plantearnos cuál o cuáles son las opciones legales que familiares o profesionales de la asistencia geriátrica pueden y deben adoptar si una persona próxima y sometida a su custodia, padece una enfermedad, tipo la de Alzheimer, u otro trastorno cerebral que le impide administrarse adecuadamente y recibe de aquellos órdenes o criterios que implican o le indican una obligación o le imponen una actividad que va en contra de su voluntad o no cuenta con su consentimiento y, entonces, acontece que este la incumple y desobedece.
Como ya hemos adelantado, el Sistema Legal Español solventa todas estas posibles situaciones, y las similares, de una manera cuasi-unitaria; la incapacitación. Hemos dicho que, según el Código Civil, “incapaz” es quien no tiene posibilidad de autogobierno, debido a una enfermedad o a una deficiencia, sin criterio alguno de edad. La incapacitación está regulada, como veíamos antes, en el Código Civil, -
artículos 199 al 214, (redactados por la Ley 13/1983 de 24 de octubre de reforma del Código Civil en materia de tutela)-. Es axiomático que toda persona (excepto el menor de edad) es “capaz”, es decir, tiene capacidad de obrar, de manejar su propia vida, mientras no haya una sentencia judicial firme que diga lo contrario. Taxativamente, insistimos, otra vez mas, sólo es “incapaz” quien así haya sido declarado por un Juez, tras haberse promovido y tramitado un expediente judicial de incapacitación, puesto previamente en conocimiento del Ministerio Fiscal, en el que haya recaído sentencia declarando dicha incapacidad.
Aparte de la incapacitación, el Código Civil Español regula distintas opciones, exclusivamente para la gestión del patrimonio del incapaz y entre ellas las siguientes:
a) Poderes de duración indeterminada. b) Fideicomisos en vida revocables.
c) Designación de una persona responsable de hacer los cobros.
d) Curaduría del patrimonio y de la persona.
Cada una de ellas tiene sus ventajas y desventajas, las cuales se deben analizar con un profesional del derecho. Pero lo ordinario, como ya hemos dicho, repetidamente, es el proceso de incapacitación, y ello nos lleva a un nuevo concepto: el de la Tutela. La Tutela es la consecuencia final de la incapacidad legal. Si una persona no puede gestionar directamente su vida, evidentemente, alguien tiene que hacerlo por ella, entonces surge la tutela y el cargo de tutor que se constituye como un deber ejercido en beneficio del tutelado, bajo el control de la autoridad judicial y tiene por objeto la guarda y protección de la persona y los bienes, (o sólo la persona o sólo los bienes) del incapacitado. Supone, en la práctica, una auténtica y genérica representación legal. El tutor será responsable ante el juez de la persona que está a su cargo y de su patrimonio.
IVo.- LA PROBLEMÁTICA DE LAS PERSONAS DEPENDIENTES Y NO INCAPACITADAS, EN EL ÁMBITO FAMILIAR.
La persona mayor incapacitada de facto, que convive con su familia genera, casi siempre, que con el paso de los años y el deterioro físico y mental que, habitualmente, ello conlleva, genera, repetimos, que, por ejemplo, sus hijos, se hagan cargo de la administración de sus bienes o del control de su conducta. Ello, no solamente es natural, sino que obligado, dentro de los esquemas de la humana naturaleza; tal “usurpación” de la capacidad jurídica o de obrar del padre/madre mayor no solo es lícita sino que es encomiable. Pero, sin querer crear alarma alguna, hay que recordar que al no haber sido incapacitado legalmente, un buen día el mencionado progenitor podría instar la nulidad de los actos, contratos y negocios jurídicos hechos en su nombre o bien denunciar un delito de coacciones si, por ejemplo, viniera obligado a realizar actos contrarios a su voluntad no prohibidos por la Ley. Personalmente, en 20 años como Magistrado del ámbito Penal, jamás he visto una denuncia similar a la referida; sobran los comentarios.
Vo.– LA PROBLEMÁTICA CONCRETA RESPECTO A LA PERSONA MAYOR INGRESADA EN UN CENTRO GERIÁTRICO.
La persona ingresada en un centro geriátrico tiene un tratamiento casi idéntico al que convive con su familia si bien, antes de abordar el núcleo del problema sobre el que intentamos aportar criterios jurídicos- médicos que salven una posible anómala situación queremos reseñar tres situaciones que, en ocasiones, se presentan en el desarrollo de la actividad de los profesionales de la medicina que tratan con sus conciudadanos de mayor edad:
a) La formulación de indicaciones y órdenes. Por una cuestión de mera lógica y absolutamente legitimada, al interno en un Centro Geriátrico, a menudo, no es tratado como plenamente capacitado para cualquier acto. Ello se debe a algo tan evidente como al hecho objetivo de que, frecuentemente, no conserva sus cualidades mentales y físicas de manera efectivamente íntegra y activa. Y por ello, y siempre en su beneficio, se le han de imponer actos tales como
1o.- la ingesta de medicamentos, 2o.- el cumplimiento de un horario o
3o.- cualquier conducta de comportamiento necesaria para la convivencia en comunidad.
Ello no implica, ni quiere, ni debe, traducirse, nunca, en que nos halláramos ante una persona legalmente incapaz, sino simplemente constata que nos hallamos ante alguien que requiere ayuda externa para la organización de sus actos cotidianos, debido a algo tan natural como es un cierto deterioro causado por su avanzada edad.
b) La imposición de conductas rechazadas por el interno. En esporádicas ocasiones, también ocurre algo de mayor trascendencia y es cuando, por motivos similares a los anteriores, no se pueda respetar la legítima voluntad del ingresado en la Residencia de Mayores y se le efectúan actos o se le imponen conductas o criterios frente a los que dicha persona, repetimos que no incapacitada legalmente, manifiesta y mantiene
una expresa y activa oposición. Podemos diferenciar dos supuestos:
1o.- La actitud es excepcional; en estos casos, en términos generales, en aras a su propio beneficio o al de la convivencia en comunidad, se le puede imponer, nunca con implicación de la violencia, la conducta que ignora o incumple la persona ingresada.
2o.- La actitud negativa es frecuente, repetitiva o constante. En estos casos, tras sopesar su gravedad y trascendencia, lo prudente será comunicar a los familiares del ingresado tal circunstancia o, en su caso, ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
c) El otorgamiento de poderes más o menos amplios. Con alguna frecuencia también ocurre que, justo días antes de su ingreso permanente en un Centro Geriátrico, dicha persona ha procedido a otorgar Poderes Notariales, respecto a la administración de su voluntad o su patrimonio, sin que tal circunstancia sea plenamente conocida por el Notario actuante y tampoco se haya comunicado al Fiscal competente o se haga sin un adecuado (y éticamente obligatorio) reconocimiento médico – forense o no-. Tengamos en cuenta que, muchas veces, la extensión de dichos Poderes, otorgados previamente a un ingreso, en realidad, constituyen una “incapacitación encubierta” y una “ficticia tutoría”, que jurídicamente merece nuestra reprobación.
Aquí trataremos específicamente de los dos primeros epígrafes ya que este tercero, referido exclusivamente al otorgamiento de poderes, sale de la órbita médico-legal en que se centran estas líneas. Pasemos a estudiar los dos supuestos primeramente enumerados, hay que recordar que;
1o) si el internado en la Residencia está incapacitado legalmente no surge problema alguno, pues el personal del centro geriátrico, simplemente, habrá de acudir al que fuera nombrado su tutor para, con su autorización, obligar al cumplimiento del acto, orden o conducta a la que es renuente el anciano,
2o) en caso contrario, como hemos avanzado, dos son las posibles situaciones y soluciones. Analicémoslas:
1o) La persona ingresada se niega a cumplir una orden o a mantener una conducta de modo esporádico. El deterioro físico y mental que conlleva, inevitablemente, el paso de los años, casi siempre, nos debe hacer entender que una conducta revulsiva aislada, no merecerá mas respuesta que su adecuada, y nunca violenta, corrección y reconducción por medio de la persuasión o bien por medio del mínimo uso de la coerción, coacción o imposición imprescindible para que se cumpla lo que la voluntad del interno no incapacitado se niega a efectuar siempre que ello sea, claramente, imprescindible, necesario o adecuado. Por ejemplo, si se negara a la ingesta de medicamentos, al cumplimiento del horario o mantenimiento del sosiego necesario que ha de acompañar un centro geriátrico, es legal, porque además es necesario, llamar la atención al que no quiera cumplir con uno de esos mandatos o deberes y, en su caso, imponerle, pacíficamente, su cumplimiento, aun quebrantando su voluntad siempre sin el concurso tan innecesario como vetado de la violencia física y, en lo posible, de la psíquica. El incumplimiento, ahora analizado, es simplemente aislado o puntual y, por eso mismo, una sanción o imposición aislada no puede confundirse con un trato degradante o con una disminución de la autonomía de su voluntad, por dos motivos:
a) un trato degradante siempre ha de consistir en una conducta vejatoria o molesta, que también ha de ser permanente o continuada en el tiempo.
b) una disminución de la autonomía o una limitación de la libertad personal siempre se traduce en una prohibición que, intrínsecamente, ha de ser repetida en el tiempo.
2o) La persona ingresada, de modo sistemático, repetitivo y con rotunda claridad es reacio y se niega a cumplir órdenes médicas o pautas de comportamiento concretas. Este segundo supuesto presenta mas complejidad en el sentido de que, en alguna ocasión –mas teórica que real– se podría incurrir en el delito de coacciones, que legalmente viene definido en el Código Penal, artículo 172, que castiga al “…que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados…”. Atiéndase a que para que se cumpla el delito hace falta el concurso de la violencia, pero, no olvidemos que ésta puede ser tanto física como psíquica. La conducta básica penada es el ejercicio de una compulsión violenta de alguien no autorizado para obligar a otro, no incapacitado, aunque pudiera hallarse con las facultades psicofísicas limitadas, a hacer algo que no quiere, sea activamente sea omisivamente. La disposición legal adolece de cierta peligrosa indefinición pues, el término “lo que no quiere” es susceptible de infinidad de interpretaciones o supuestos (ante todo en el ámbito médico), que deberían haber sido concretados por el legislador.
Dentro de este supuesto caben dos posibilidades:
1o) Que la conducta o actividad que se impone u obliga al interno tenga como finalidad evitarle la causación de un daño o de un perjuicio para la vida o la salud del anciano. En este caso, y en base a que el derecho a la vida o a la salud, siempre, están por encima del derecho a la libertad tanto ideológica como de obrar, resulta muy claro que no se producirá infracción o delito alguno si se impusiera coactivamente la ejecución del acto o conducta a la que se niega el internado. Es el caso, por ejemplo, de la negativa a la toma de la medicación pautada o de las actividades necesarias para su salud, como sería un coherente mantenimiento de hábitos horarios de sueño. Pese a ello, si la conducta es reiterativa en grado elevado, lo conveniente será que el responsable del Centro Geriátrico, donde reside la persona referida, ponga los hechos en pronto conocimiento del familiar mas allegado o, en su caso, del Juzgado de Guardia, más concretamente del Ministerio Fiscal.
2o) El segundo supuesto es el que se plantearía cuando la conducta o el acto indicado u ordenado y repetidamente incumplido no afecte ni a la salud, ni a la convivencia normal del Centro Geriátrico. En tal caso hay que examinar:
a) Si en el momento del ingreso la persona mayor se comprometió, documentalmente, a determinadas pautas de comportamiento y actuación; en tal caso, se estará a lo previsto en las mismas. Y si se reitera en su incumplimiento cabría proceder a la rescisión del contrato de custodia y atención en el Centro Geriátrico, extremo éste que siempre se deberá intentar evitar.
b) Si no se ha pactado compromiso alguno de comportamiento. En tal caso, la imposición de cualquier acto contrario a la voluntad del interno puede plantear problemas por su proximidad con el delito, ya transcrito, de coacciones. Lo adecuado es poner la situación generada por la desobediencia repetida y clara en conocimiento de la familia del ingresado o del Ministerio Fiscal, de forma constatable y sin dilaciones injustificadas.
Vo.- CONCLUSIONES.
Las personas, mayores o no, dependientes pero no incapacitadas, mas en la teoría que en la práctica, pueden plantear conflictos legales cuando, en su trato, custodia o administración interviene un tercero que no ostenta título legal alguno para reconducir su conducta; resultará entonces que, aunque esté blindado en todos los argumentos morales, cívicos y convivenciales imaginables no quedará exento de la observancia y el cumplimiento de la Ley. Hay que constatar que aquí hemos tratado supuesto o casos que, raramente, se vienen a producir en las familias o en las Residencias Geriátricas. Lo normal, y todos lo sabemos, es la apacible y tranquila convivencia que se logra por la confluencia de las conductas de los que, de una forma u otra, participan en el bienestar de nuestros mayores. Aquí solamente hemos examinado la excepción del, generalmente modélico, comportamiento de las personas mayores, de su entorno afectivo y familiar y de la también muy acreditada y constatada formación, criterio y actuación de los Profesionales de la Medicina Geriátrica; todos ellos, solventan constantemente con sobrada habilidad, paciencia, experiencia y buen hacer las conductas, los conflictos (mas ficticios que reales) que hemos planteado.
Estas líneas sólo han de servir para recordar una cuestión importante; que, pese al paso de los años, una persona conserva la totalidad de sus derechos y libertades y no tiene limitación específica de la autonomía de su libérrima voluntad, excepto, claro está, los poco frecuentes casos de incapacitación legal. Y esto nunca hay que olvidarlo si se plantea un conflicto en el normal desarrollo de la convivencia, a fin de evitar que, sin que exista una meditada voluntad o buscado propósito, se vulneren los derechos que conservan, en su integridad, estos ciudadanos mayores y, lamentablemente, algún familiar o algún profesional médico pueda llegar a vulnerar y, con ello, incurrir en conductas incorrectas, lesivas de derecho e, incluso, ilícitas, ilegales o delictivas.
En definitiva, todos estamos sometidos al cumplimiento de las Leyes y, por ello, al respeto de cuantos Derechos ostentan nuestros conciudadanos; todos estamos sometidos al Imperio de la Ley, pero el Imperio de la Ley siempre estará sometido al Imperio de la Razón.
RAMÓN MACIÁ GÓMEZ Magistrado Jubilado Junio de 2009 http://maciagomezramon.blogspot.com/ http://maciagomezmedicina.blogspot.com/

Presentación

EL CONCEPTO DE “VERDAD”


EL CONCEPTO DE VERDAD

Es evidente que no existe un concepto unitario de verdad y que uno de los grandes problemas a resolver por todo sistema filosófico es su configuración de la misma. Resulta obvio que tienen poco, entre sí, de común la definición de “la verdad” que hacen las concepciones filosóficas absolutistas, liberales, hegelianas, kantianas, marxistas o neopositivistas, por citar algunas. O, en otro ámbito, las que proponen los cristianos, los budistas, los musulmanes o los animistas. Constatado lo anterior resulta que, además, para hacer posible la convivencia social, no se puede acoger, primeramente, un concepto de verdad real y objetiva como un absolutum, pues ello va a significar que no se podría transmitir públicamente casi ninguna información y que, en segundo lugar, no se puede recurrir a la verdad subjetiva, pues ello implicaría la eliminación de la convivencia social, simplemente porque entre dos personas que mantuvieran afirmaciones o pareceres discordantes, una debería estar mintiendo. Para evitar ambos extremos, se habrá de aceptar que verdadero es aquel dato que resulta objetivamente demostrable por personas con diferentes criterios.

Pero hay otra vía, tal vez más interesante, para intentar “enjaular” el concepto de la verdad. Consiste en efectuar un análisis sobre el comportamiento objetivo de la persona difusora de la noticia y, dentro de su proceder, investigar si, en mayor o menor medida, ha actuado despreciando la posibilidad, cercana o lejana, de que lo publicitado resultara falso o inveraz. Ya en este punto, entenderemos que el “desprecio a la verdad”, como concepto clave, viene configurado como una actitud mental voluntariamente elegida y mantenida a lo largo de cierto espacio de tiempo que trasciende externamente más allá del sujeto que la efectúa y que puede ser objeto de comprobación y valoración. El desprecio a la verdad, en síntesis, consiste en una actitud de voluntario rechazo a un análisis comparativo entre lo expresado y sostenido con los datos recibidos y la realidad observada o captada o que cualquiera debiera haber observado o captado.

La verdad consiste, así, en el resultado eficaz que se obtiene al alcanzar un grado aceptable de concordancias entre los pensamientos, las ideas, las concepciones o conclusiones y los datos objetivos que la realidad proporciona o de los que, por criterio racional, común o lógico se deben deducir. En otros términos; la certidumbre, la veracidad es la cualidad de un dato adquirido sin que medie una actitud limitativa de la comprobación de su realidad. La veracidad no se identifica, ahora, con la objetividad ni con la propia realidad; ello significaría, además, limitar la comunicación entre los humanos a la estricta difusión de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados.

Veracidad, desde esta óptica, es la validez del resultado del análisis comparativo entre lo apreciado y lo divulgado, siempre que se efectúe desde una óptica que no implique una predisposición incardinable en un menosprecio de la verdad; ello implica que pueda haber dos análisis igualmente válidos, y, por lo tanto, dos verdades. De hecho, en el caso de falsedad o inveracidad, nadie inteligente priva de total validez a la información falsa, ante todo si dicha información ha sido contrastada con datos objetivos y medió algún grado de diligencia que, al final, ha resultado insuficiente. Esta vía resulta ser, en principio, válida para el análisis y, ante todo, para la valoración, de la veracidad de los conceptos, expresados por una persona.

En conclusión la verdad consistiría en una actitud personal que no implique menosprecio de la veracidad de lo difundido. Y, consecuentemente, quien diga algo sin haber querido comprobar su veracidad, puede mentir; incluso aunque el hecho sea cierto, porque su difusor es un falsario que, despreciando la veracidad, no nos asegura la validez de su realidad…

Ramón Maciá Gómez

Magistrado Jubilado

ramonmacia@ramonmacia.com

www.ramonmacia.com

Presentación

Medicina Transfusional y Hemoterapia

Por Ramón Maciá Gómez, Magistrado Jubilado.

I. CRITERIOS GENERALES DE LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE MÉDICO Y PACIENTE.

Como reiteradamente indica la doctrina jurisprudencial, el contrato médico o médico-hospitalario ha sido configurado con el elemento esencial y diferenciador de que la obligación básica en el caso de los profesionales y entidades médicas no es la de obtener un resultado -la curación del paciente- sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de ese resultado. Como excepción a lo anterior, en algunos supuestos, como en los de cirugía estética o reparadora, la generación de la responsabilidad se aproxima a la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue.

Pero, en general, el vínculo que une al médico y al paciente no es un contrato de resultado. Sin embargo, en lo que no puede devenir tal contrato, es obvio, es en un resultado perjudicial o dañino con origen en una negligencia en la aplicación de medios médicos necesarios para la prestación del servicio más adecuado en orden a la consecución de la finalidad curativa propuesta. Y es que siempre se presupone que el acto médico o el conjunto de las actuaciones médicas nunca podrán empeorar, agravar, dilatar o menoscabar el déficit del estado de salud que es objeto de su atención. Y tal caso se podría dar, como veremos más adelante, en la omisión de una transfusión sanguínea.

Respecto a la responsabilidad médica, enlazando con los criterios mencionados sobre la naturaleza general y ordinaria de la obligación del médico, que normalmente procederá de un contrato de prestación de servicios, en España se configura como si derivase de una relación extracontractual o como una obligación de actividad (o de medios), y no de resultado.

Ello implica dos nuevas cuestiones:

a) la distribución del riesgo y
b) el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso.

Evidentemente puede ocurrir que el riesgo que conlleva el acto médico se desplace, en mayor o menor medida, de la propia actuación médica a la conducta del paciente y esto ocurre cuando éste se niega a ser sujeto pasivo de un acto médico, una transfusión sanguínea, por ejemplo, que resulta oportuna o necesaria para su curación o, simplemente, para el no agravamiento de su salud. En estos casos hay que tener muy en cuenta este desplazamiento del riesgo a la hora de exigir responsabilidades.

También el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la actividad médica puede verse alterado cuando interviene la falta de cooperación en la práctica de los actos médicos por parte de la conducta exclusiva del paciente lo que hace que se produzca un resultado que se traduce en un incumplimiento médico que no puede imputarse al Doctor, que ha actuado con la debida diligencia y que no debe, asumir los resultados dañinos para la salud ocasionados por la conducta exclusiva que el propio paciente efectúa. Tal caso se da, por ejemplo, cuando el paciente rehúsa cumplir con las pautas médicas para el tratamiento de su dolencia acordadas por el médico.

En definitiva, resulta que, técnicamente, la responsabilidad médica se encuentra desplazada al elemento del nexo causal. En otras palabras, la cuestión esencial que hay que dilucidar es si el daño persistente, o el añadido, está producido por causa de una enfermedad previa u otros factores externos o está causado por la conducta negligente del médico; esto es; debe desentrañarse la evidencia directa de un nexo causal que coordinará la acción médica y el resultado dañino.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad médica no es un supuesto de responsabilidad objetiva, que la carga de la prueba corresponde a quien la alega y que no existe presunción de culpa en el actuar del facultativo. Mirando hacia el futuro, ciertamente que en el plano internacional se ha experimentado una evolución notable en Estados Unidos y Alemania. En el primero de los países la jurisprudencia ha venido aplicando la regla “res ipsa loquitur” siempre que concurran los requisitos siguientes: a) encontrarse en presencia de un evento que no habría acaecido de no haber concurrido una conducta negligente; b) que el daño no hubiese sido causado por la conducta atribuible al médico; aquí debería atenderse a la actuación de los facultativos conforme a su lex artis; c) que el daño no hubiese sido ocasionado por un comportamiento concurrente del enfermo.

En el continente Europeo ha sido la evolución de la jurisprudencia germánica que ha utilizado la “Waffengleicheit” de las partes en el proceso, deduciéndose de ello la existencia de un deber de probar por el paciente de un incorrecto proceder por parte del médico. La aplicación del principio de igualdad y de este deber de probar por parte del enfermo de una inadecuada aplicación de la lex artis ha llevado en numerosas ocasiones a la jurisprudencia alemana, en la práctica procesal, a invertir la carga de la prueba.

No obstante, repetimos, en el ordenamiento jurídico español rige en esta materia, con claridad, el principio subjetivista o culpabilista del artículo 1902 del Código Civil, amparado en la concepción restrictiva de la culpa médica mantenida por la jurisprudencia española, que en este aspecto, rechaza el criterio de inversión de la carga de la prueba, entendiendo que no debe presumirse nunca como culposa la actuación profesional médico.

En realidad nos hallamos ante un tipo de la llamada responsabilidad extracontractual o más bien obligación derivada de acto ilícito, cuyos elementos se resumen en:

a) Una acción u omisión ilícita.

b) La realidad y constatación de un daño causado.

c) La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daños ha habido culpa.

d) Un nexo causal entre el primero y el segundo requisitos.

II. POSIBLES CRITERIOS ESPECÍFICOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE MÉDICO Y PACIENTE EN LA MEDICINA TRANSFUSIONAL.

De todos los criterios y de todos los conceptos anteriormente dichos no se escapa, porque no hay ni motivo legal ni contractual para ello, lo referente a Medicina Transfusional. Es evidente que, en ocasiones, por cuestiones ideológicas o religiosas, determinados pacientes se niegan a una transfusión de sangre adecuada o necesaria para la mejoría de su salud. Si analizamos más detenidamente el supuesto de que no trasfundir sangre por parte de médico responsable aumentaría un riesgo y produciría un resultado lesivo, resulta que tal conducta generará, en principio, una responsabilidad legal. No hay excepción ya que la aplicación de los criterios y postulados anteriores se hacen extensivos a toda actividad médica, y por supuesto, y a la medicina transfusional. Ello, claro está, no impide que se desplieguen, con toda su efectividad, otros derechos del paciente, legalmente constituidos, como es el de solicitar un segundo criterio médico, un tratamiento alternativo, el alta médica voluntaria, etcétera…
Como inmediatamente veremos, los valores ideológicos o religiosos siempre estarán supeditados al valor fundamental del derecho; la vida. Y ello es tan simple como entender que sin vida no hay pensamiento, ideología o libertad religiosa. Hemos dicho ya varias veces, que el médico nunca podrá empeorar la salud del paciente y ese es, en ocasiones, un resultado mas que probable si se elude una transfusión sanguínea, bajo el pretexto o con la cobertura de defender la libertad ideológica que manifieste determinado paciente. Las normas legales aplicables son iguales para todos los supuestos médicos y no cabe hacer excepciones. No hay excepciones, decimos, porque la vida es el valor supremo del orden legal y, por lo tanto, es el primero que hay que proteger, postergando a los demás derechos; y es que, repetimos, sin vida no hay derechos efectivos. Insistamos en que el médico, en su actuar, no está vinculado por cuestiones ideológicas, sino las estrictamente legales y habrá de tener permanentemente presente que su primigenia obligación es la de preservar la vida y/o evitar el empeoramiento de la salud, quedando en segundo plano otros derechos como son los de la libertad ideológica o de pensamiento, que no le vinculan tan directamente como el derecho a la vida o a la salud del paciente sometido a su cuidado. Todos estos criterios los podemos condensar en las siguientes conclusiones:

a) El acto médico siempre está sujeto a las normas que regulan la contratación o a las que regulan la culpa extracontractual, si bien, ante todo en este segundo caso, el nexo causal entre acción errónea y deterioro de salud se constituye como elemento de esencial importancia en el análisis de las culpas profesionales médicas.

b) El médico no se compromete, por lo general, a la obtención de un resultado pero se compromete a: 1º) utilizar todos los medios para la obtención de la curación. 2º) nunca empeorar la salud del paciente, sea por acción, sea por omisión, sea por imprudencia, sea error inexcusable.

c) El médico ocupa una específica situación de garante de la salud del paciente, que le compromete a la práctica de los necesarios actos y cuidados a fin de mantener la misma, evitando cualquier deterioro previsible y atajándolo cuando el mismo indiciariamente se presente.

d) Eludir la práctica de un acto que restablezca o restituya la salud no es admisible sin justificación ponderada. Para examinar si concurre alguna justificación se utilizará la técnica de valoración del conflicto de derechos que, sucintamente, se estructura como sigue: ninguna creencia o valor ideológico es un valor absoluto, permanente e inmutable, y su tutela efectiva puede aparecer en algunos casos moderada o restringida por ciertos condicionamientos que provengan de las leyes y de los valores culturales o sociales de la comunidad, en cada momento. Sin embargo, siempre, el derecho a la vida constituye un límite explícito y determinante para todos los otros derechos y de modo expreso y por decisión del legislador constitucional, para el ejercicio del derecho a la libertad ideológica.

e) No existe norma alguna que permita al médico alterar esta escala legal de valores.

f) De lo anterior no cabe otra solución que anteponer, siempre y en todo momento, sin excusa alguna, el derecho a la vida al derecho a la libertad ideológica o de pensamiento. Infringir ese criterio de prelación de derechos constituye una ilegalidad, claramente susceptible de generar responsabilidades civiles o penales.

g) Cualquier paciente, que mantenga pleno control de su voluntad y de su conciencia está capacitado para eludir cualquier tratamiento médico, resultando de ello: 1º) que el médico abandona la posición de garante que legalmente tenía conferida. 2º) que, dado este supuesto, no existen causas que justifique que dicho paciente continúe bajo vigilancia médica, por lo que procederá su alta médica voluntaria.

h) La disponibilidad sobre la propia vida o la salud no se presumirá nunca ni delegada a otros ni renunciada, excepto fehaciente y rotunda prueba destructora de dicha presunción.

III. CONCLUSIONES.

La esencial finalidad de todo acto o tratamiento médico es la de la recuperación de la salud del paciente; sin embargo, no significa esto que, si no se obtiene ese resultado, se produzca siempre una responsabilidad legal del médico. La medicina es una ciencia cuya progresión y circunstancias no permiten esa exigencia. Pero por el contrario, al médico le vienen vetados y prohibidos todos los actos u omisiones que empeoren la salud del paciente. Entre ellos se podría encontrar la no realización de una transfusión sanguínea adecuada o necesaria. El médico no se debe, en su actuación, a los criterios del paciente (que, sin embargo, puede rehusarlo y cambiar de médico), si no que se debe a los criterios legales y entre ellos destaca el de la protección del derecho a la vida; que se configura como el centro hegemónico de la actuación médica. Adoptar otro criterio, trastocando la escala legal de valores, si causa un empeoramiento de la salud del paciente, generará responsabilidades civiles o penales imputables al propio profesional médico.

Ramon Maciá Gómez
Magistrado Jubilado

Presentación

EUTANASIA: CONCEPTO LEGAL

EUTANASIA: CONCEPTO LEGAL

I.- 1o.- INTRODUCCIÓN.
El término eutanasia1 deriva del griego: “eu” (bien) y “thánatos” (muerte). Es todo acto u omisión cuya responsabilidad recae en personal médico o en individuos cercanos al enfermo, y que ocasiona la muerte inmediata de éste con el fin de evitarle sufrimientos insoportables o la prolongación artificial de su vida. Cabe inicialmente destacar dos datos relevantes: para que la eutanasia sea considerada como tal, el enfermo ha de padecer, necesariamente, una enfermedad terminal o incurable, y en segundo lugar, el personal sanitario ha de contar expresamente con el consentimiento del enfermo.
I.- 1o.- 1o.- CLASIFICACIÓN DE LA EUTANASIA.
La primera clasificación de la Eutanasia se puede hacer según si el acto del
tercero tiene o no tiene por finalidad directa la de causar la muerte el paciente y asivemos que pueden haber eutanasias que califican como de directa o indirecta en cuanto
existe o no la intención de provocar exclusivamente la mediante muerte en las acciones
que se realizan sobre el enfermo terminal. En el contexto anglosajón, se distingue entre
la eutanasia como acción y la eutanasia como omisión (dejar morir ); su equivalente
sería eutanasia activa y eutanasia pasiva o positiva y negativa respectivamente, en la
terminología hispana.
Resumiendo: La Eutanasia directa consiste en adelantar la hora de la muerte en
caso de una enfermedad incurable, y que admite dos posibilidades; la eutanasia directa
y activa que es la causación de la muerte indolora a petición del afectado cuando se es
víctima de enfermedades incurables progresivas y la eutanasia directa y p asiva por la
que se precipita la muerte mediante la abstención de efectuar actos médicos necesarios
para la continuación de la precaria vida objeto de la misma. Junto a esta eutanasia
directa se debe clasificar la llamada Eutanasia indirecta en la que la intención básica
no es acortar la vida sino aliviar el sufrimiento, consiste en procedimientos terapéuticos
que tienen como efecto secundario la muerte, por ejemplo la sobredosis de morfina para
calmar los dolores, cuyo efecto secundario, como se sabe, es una abreviación de la vida.
I.- 1o.- 2o.- DIFERENCIACIÓN DE OTRAS FIGURAS JURÍDICAS SIMILARES.
No cabe duda de que el suicidio o la muerte digna son conceptos que muy a
menudo, y sobre todo a nivel periodístico, se confunden con el de la eutanasia
propiamente dicha.
- Eutanasia y suicidio .- Evidentemente, y nosotros lo compartimos, en multitud
de ocasiones el suicidio no es el acto u omisión voluntaria de poner,
inmediatamente fin a la vida. El suicidio, muchas veces, casi siempre, es mas
una “voluntad de no vivir” que una “voluntad de morir”. Para ello basta con un
análisis pormenorizado de los actos previos al acto suicida o la lectura de las
cartas que con frecuencia deja escritas el suicida. La única diferencia posible,
pues, entre ambas figuras habrá de situarse en la intervención, o no, de una
tercera persona en el acto letal. Ese es el método utilizado por el Derecho Penal
Español que en su artículo 1432, en el que el número 4o es el que viene a definir
lo que nosotros llamamos eutanasia, de ello hablaremos más adelante.
- Eutanasia y M uerte Digna u Ortotanasia. Es la actitud defendida por la
mayoría de las religiones y, como veremos, el concepto jurídico legal admitido
en España… La ortotanasia se alcanza siempre rechazando el empleo de medios
desproporcionados para el mantenimiento de la vida. Consiste en dejar que la
muerte llegue en enfermedades incurables y terminales, tratándolas con los
máximos tratamientos paliativos para evitar sufrimientos que siempre,
recurriendo a medidas razonables. Se distingue de la eutanasia en que la
ortotanasia nunca pretende deliberadamente la muerte del paciente. La muerte
digna es, en definitiva, la muerte con todos los alivios médicos adecuados y los
consuelos humanos posibles. Pretenden algunos identificarla, equivocadamente
según nuestro punto de vista, con la muerte “a petición”, provocada por el
médico, cuando la vida ya no puede ofrecer un mínimo de confort que sería
imprescindible; sería para éstos la muerte provocada por eutanasia.
- Sedación terminal: es la correcta práctica médica de inducir el sueño del
paciente, para que no sienta dolor, en los ya muy raros casos de dolores rebeldes
a todo tratamiento; ello, muchas veces, acortará la vida del enfermo.
- La Eutanasia y la C ocotonasia se diferencian en que la segunda consiste en
una “eutanasia” que se impone sin el consentimiento del afectado.
- La Eutanasia y la Distanasia , en realidad son términos antagónicos la
distanasia procura posponer el momento de la muerte recurriendo a cualquier
medio artificial, con el fin de prolongar su vida a toda costa, llegando a la
muerte en condiciones inhumanas, aquí se buscan ventajas para los demás,
ajenas al verdadero interés del paciente.
- La Eutanasia Eugenésica, propia de concepciones filo-nazis, consiste en causar
la muerte de un ciudadano con la finalidad de mantener “la salud social y, junto
a ella, La Eutanasia Económica tiene por finalidad la eliminación de enfermos,
cuyo mantenimiento de la vida constituye una alta carga económica al erario
público. Ambas están recogidas en la obra de Adolf Hitler “Mein Kampf”.
- Hemos dejado para el final el doble concepto de Eutanasia y Suicidio Asistido
este segundo consiste en proporcionar en forma intencionada y con su
autorización a una persona los medios o procedimientos para suicidarse. No
existe una dolencia vital previa y se resume en la ayuda activa en la muerte
inminente, de alguien que desea hacerlo.
II.- 1o.- LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL CONCEPTO DE EUTANASIA.
Siguiendo las razones de Arthur Kaufmann, en su escrito titulado
“¿Relativización de la protección jurídica de la vida?” podemos afirmar que no existía
el problema que hoy plantea la Eutanasia “mientras la Biología y la Medicina no
estuvieron en condiciones de manipular el comienzo y el fin natural de la vida humana
por medios artificiales”. Y es que los avances en la medicina ha permitido prolongar la
vida más allá de lo que permitiría la naturaleza, y, para complicar más el concepto, antes
Dada la ausencia de una consolidada doctrina respecto a la Eutanasia, por la razón de su reciente eclosión, que no aparición en el mundo jurídico español, es conveniente hacer un examen de esta cuestión en el Derecho Comparado.
Primeramente hemos de recordar una confesión de algo evidente que hizo el Dr. Dworkin sobre la eutanasia, cuando afirmaba que, por fin, hoy los médicos empiezan a admitir lo que la profesión mantuvo antes en secreto: que, a veces, matan a los pacientes que piden morir, o que les ayudan a que se quiten la vida. Otra cuestión a destacar es la del doctor de Chicago, Jack Kevorkian, que siempre ha resultado absuelto cuando se le ha juzgado por el uso o promoción de lo que se conoce como “la máquina de la muerte”, de su cuya confección y distribución es responsable y que consiste en proporcionar a cualquiera un artilugio letal, que no produce dolor alguno, y que es controlado, exclusivamente, por el “ suicida”. Pero, estas prácticas “cotidianas” no significan que, en el ámbito internacional se pueda hablar de una legislación permisiva de la eutanasia en ningún país, téngase en cuenta, por ejemplo el fracaso de la implantación de la misma en Nueva Zelanda, o que Holanda, que tiene la legislación más avanzada al respecto, con una Ley que data de 1994, tiene que ser muy frecuentemente matizada y que, sorprendentemente, la eutanasia sigue integrando delito en dicho país, que solamente regula una causa de justificación para la conducta relativa a la eutanasia mediante el llamado “procedimiento de notificación” que convierte en lícita la eutanasia siempre
tan simple de “vida”, ahora, el avance científico permite diferenciar distintas fases en el
proceso de la muerte (inminente, por parada cardio-respiratoria, comatosa, cardiaca,
cerebral… ) y por ello resulta que los conceptos de “vida” y “muerte” han perdido
clásica definición precisa y se han hecho relativos en base de la posibilidad médica, en
el tiempo y en el método, de incidir en los mismos.
En los términos del tipo penal del artículo 143 podemos diferenciar lo siguientes
elementos:
1o- La petición expresa, seria e inequívoca del que quiere morir,
2o- Que esa persona sufra una enfermedad grave que conducirá necesariamente a su
muerte, o
3o- Que esa persona sea víctima de graves padecimientos permanentes y difíciles de
soportar,
4o- Realización de actos necesario que o bien causen o bien cooperen activa
directamente, al propósito letal del que fallecerá.
5o- Acontecimiento de la muerte deseada.
Hemos hecho, previamente, la distinción entre Eutanasia y otras figuras afines
por la práctica razón de que si, ahora, examinando los cinco elementos enunciados, la
conducta resultante podrá ser incardinada en alguna de las figuras afines descritas,
podremos llamarla, propiamente, eutanasia y la co-existencia de estos cinco elementos
conllevará a otra de las figuras descritas antes.
III. 1o.- DERECHO COMPARADO.
que se cumplan ciertos requisitos. En Alemania el parágrafo 226 del Código Penal incluye una atenuante ante la llamada “muerte a petición”.
Aparte de estos ejemplos podemos afirmar, sin dudar, que en el ámbito internacional existe una evidente dispersión normativa en lo que se refiere a la eutanasia, que va desde sistema que la igualan al asesinato a sistemas que, como el español, la admiten, en un mirar hacia otro lado (el testamento vital), o los que la admite de forma mas rotunda y explícita. Esto se debe, en parte a lo que ya hemos avanzado en relación a la muy difícil asunción inmediata de los avances científico-médicos por parte de la doctrina, o la jurisprudencia, legal. Y es que tanto la ciencia médica como el conocimiento sobre la salud humana están, todavía, en precario pero su evolución va inexorablemente siempre por delante del análisis jurídico que el de la conducta referente a la alteración de la salud y a las responsabilidades derivadas de dicha alteración hace el jurista con unos cuantos lustros, o décadas, de necesaria e imprescindible meditada configuración y adecuada evolución de específicos criterios, para su correcta aplicación en la práctica. Y cuando ya los juristas hemos llegado a una conclusión común sobre una conducta médica, resulta que la medicina ha avanzado tanto, que hay que volver a empezar, por los cimientos, el edificio legal construido.
En primer lugar hay que hacer una aclaración; el debate sobre la Eutanasia, en España, ni es moderno3 ni está referido a posturas jurídicamente “progresistas” (véase nota 9). Antes de entrar en el estudio concreto de la actual regulación de la Eutanasia en España conviene fijar los siguientes límites normativos;
1. ° El artículo 10.1 de la Constitución Española de 1978, establece como derecho fundamental, el de libre desarrollo de la personalidad, pues bien esta personalidad se infiere no sólo en el desarrollo vital, sino también en la manera como uno quiera morir. La “dignidad humana” es algo permanente y consustancial al ser humano y, por supuesto, se halla presente en el momento de la muerte.
2. ° El artículo 15 de la misma Constitución prohíbe los tratos inhumanos y degradantes. Y, a veces, las UCIs hospitalarias constituyen verdaderos espacios legalmente autorizados en los que el paciente puede soportar dolores insufribles, físicos y psíquicos, que se producen desde una valoración, ajena a la voluntad del paciente, que hace el profesional médico en el que siempre se sitúa como valor superior la vida de un enfermo terminal.
Como ya habíamos adelantado el actual Código Penal de 1995 regula la muerte eutanásica en el artículo 143 ya trascrito como nota final 2, que ahora conviene releer. Del referido texto legal podemos entresacar las siguientes figuras delictivas:
- la Inducción al suicidio que no difiere apenas de la anterior regulación por lo que no merece mayor comentario. Véase la doctrina y la Jurisprudencia del siglo XX existente al respecto.
- el Auxilio o cooperación al suicidio en el que es imprescindible que se den actos necesarios para la muerte suicida. Recordemos junto con una muy avalada jurisprudencia que el auxilio al suicidio supone una colaboración, una prestación
III.1o.-DERECHO ESPAÑOL.
coadyuvante que ofrezca una cierta significación y eficacia en la realización del proyecto que preside a un sujeto de acabar con su propia existencia, que se resumen:
- la Cooperación con ejecución que se produce cuando la cooperación llega al punto de ejecutar la muerte.
- la Eutanasia atenuada en la que será imprescindible:
a) Que se actúe o se coopere activamente a la muerte; b) que estos actos sean en relación con la muerte, necesarios y directos; c) que medie petición expresa, seria e inequívoca del suicida.
No caben, por consiguiente, actos equívocos, expresiones de dolor y de deseos de morir más o menos estereotipados. En práctica cotidiana de los Juzgados el problema de este tipo penal se sitúa, básicamente, en la prueba de la existencia de la declaración de voluntad letal efectuada. Siguiendo a Díez Ripollés, esta configuración legal se puede criticar en el hecho del resultado palpable de que aunque el Código Penal, en estos casos de eutanasia activa, se ha rebajado notablemente las penas, hasta el punto que los meros cómplices no cometen delito (y los que cooperan con actos especialmente importantes) pueden conseguir no ir a prisión, lo cierto es que siguen previendo penas de cárcel para quienes en situaciones extremas presten una ayuda esencial o ejecuten ellos mismos la muerte a quien se lo demanda. Es decir que la acción eutanásica puede tener como resultado un ingreso penitenciario, lo cual es incongruente tanto con una prohibición como con una autorización de tal conducta. No olvidemos que el derecho a la vida reconocido en el artículo 15 Constitución Española no incluye ningún deber de seguir viviendo, por lo que se admite, de modo implícito, un ámbito de disponibilidad sobre la propia vida; por eso el suicidio es impune4.
Para finalizar este epígrafe, que la simplicidad del texto legal de 1.995 hace de bastante fácil interpretación, hemos de incluir tres severas advertencias que eviten la comisión, involuntaria, de un delito de homicidio o en un auxilio al suicidio, cuando la voluntad del enjuiciado era la puramente eutanásica:
1o.- No debe admitirse el consentimiento presunto, sino que se requiere la solicitud o iniciativa del enfermo, de forma expresa, eficaz y activa; indubitada, en una palabra.
2o.- Sin embargo, el Código Penal no describe requisitos formales para la prestación del consentimiento sino que la ley ha preferido dejar la estimación de la validez a la valoración del carácter “serio e inequívoco” de la petición, a los Jueces y Tribunales y, en cada caso, particularizado. Ello plantea un nuevo problema, ahora del Juzgador, y es el de la valoración en cada caso de la capacidad para decidir del enfermo, sometido no solo a insufribles dolores sino que también a fármacos que alterarán, en algún grado, su consciencia o su voluntad.
3o.- Se igualan, y ello es un importante avance, dos posibles tipologías de muerte eutanásica, es decir:
- la enfermedad que hubiera conducido necesariamente a la muerte y – aquella que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar5, pero no limitándola. en el caso de minusvalías sin proximidad de la muerte, a los supuestos en los que el enfermo no puede valerse por sí mismo para provocar su
propia muerte.

IV.- EL TESTAMENTO VITAL COMO CONCEPCIÓN ANALÓGICA DE LA EUTANASIA EN ESPAÑA.
Primeramente no olvidemos que la Organización Médica Colegial resalta la obligación de evitar los actos médicos sin valor real para los enfermos desahuciados, se opone a la eutanasia e insisten en poner todos los medios para procurar la “mejor muerte” a cada moribundo.
Hay en España 3 Comunidades Autónomas, que han regulado el testamento vital, Galicia, Extremadura y Cataluña. En la Comunidad de Madrid, sus órganos legislativos están estudiando el tema y el Ayuntamiento de Vitoria ha abierto un registro municipal de testamentos vitales. Todo ello da muestra del interés que suscita el tema en las diferentes administraciones que nos gobiernan.
Mediante el Testamento Vital, el paciente expresa su deseo de no ser mantenido
con vida por medios artificiales, ante una enfermedad incurable, dolorosa y mortal;
cualquier persona que no se halle en estado inconsciente o incapacitado para expresarse
puede manifestar su voluntad de aceptar o rechazar un tratamiento médico en caso de
una enfermedad irreversible. Este es el principio que rige el testamento vital. Su fin
primordial es evitar mantener con vida a un enfermo cuando, previamente, éste ha
expresado su voluntad de morir. En otros términos se entiende por Testamento Vital el
documento por el que cualquier persona determina cuáles son las atenciones médicas de
las que no quiere ser objeto en caso de sufrir una enfermedad terminal y regula los
derechos del paciente a decidir sobre el final de su propia vida. Se trata de otorgarle una
mayor participación en la toma de decisiones que atañen a su salud. Conviene reseñar
que el Testamento Vital es, casi siempre, previo a la situación crítica de la salud para el
que se aplicará ya que no es necesario llegar a una situación donde la vida peligre,
porque, en las Comunidades Autónomas que lo regulan, cualquier persona bien
informada, en plenitud de condiciones mentales y sin estar sometida a presiones, puede
suscribir un testamento vital. Este Testamento Vital, por esencia, no es más que una
eutanasia, de difícil analogía, ya que en la muerte querida y prevista por el enfermo no
participaran terceras personas
Indudablemente, mediante el Testamento Vital se debe establecer un clima de
diálogo y confianza previo entre médico y paciente. En este sentido el documento de
voluntades anticipadas ha de ser valorado como una gran oportunidad para que el
paciente participe de forma activa en aquello que afecta a su vida y a su bienestar y para
acercar al médico a conocer los sentimientos y forma de pensar de dicho paciente. Sin
embargo, en la actualidad, esta premisa no siempre se cumple debido a la intervención
de algunos familiares. En este sentido, un estudio del Servicio de Medicina Intensiva del
Hospital del Mar de Barcelona advierte que la mayoría de los allegados de pacientes
hospitalizados en estado terminal no respetan la voluntad de sus parientes. Dicho
informe6 examina la actitud de algunos familiares respecto a la muerte como
generadores, desde un punto de vista erróneo, ya que en base a razones de origen
religioso o simplemente cargados de un optimismo voluntarista impropio de la situación
clínica del paciente o, tal vez, animados por un muy irracional concepto de lo que es el
saber médico, precisamente lo que, seguramente, íntimamente quieren evitar los
familiares del moribundo y que, sin embargo, generan activamente con su irreflexiva
conducta; el denominado “encarnizamiento terapéutico” es decir, el uso de tratamientos
y métodos artificiales para retrasar la muerte ni buscados ni queridos por el paciente y,
generalmente, por el médico. Las conclusiones demuestran el desconocimiento que,
tanto los pacientes como, ante todo, sus familias, tienen sobre este asunto, ya que, en
casi ningún caso, aparecía un documento de voluntades anticipadas o testamento vital,y
tan sólo en el 12,5% de los casos se había nombrado un representante del enfermo.
Resumiendo el sistema español, por ahora, en lo referente a la regulación de la
eutanasia viene a esquivar el problema y traslada el mismo al llamado “Testamento
Vital”, que solamente está desarrollado en determinadas autonomías aunque,
ciertamente, es respetado en la práctica totalidad de los Centros Médicos.
Llegado a este último punto es donde surge la duda: ¿hasta qué punto es
conveniente, o no, aplicar determinadas terapias o administrar fármacos en un enfermo
terminal? O dicho de otro modo, ¿cuándo un tratamiento pasa de prolongar la vida y
salvar al enfermo a incrementar su agonía y hacerle sufrir sus últimos días? ¿Cuándo se
deja de poder curar, para pasar a prologar el sufrimiento que conlleva la agonía? Una
cosa es clara: el médico no sabe cuánto va a durar la vida de un paciente, pero sí sabe
cuándo su enfermedad es irreversible y no va a tener curación. A partir de esto nace
cierta responsabilidad en el quehacer médico y que se debe traducir en, al menos,
aplicar cuidados paliativos para atenuar los síntomas dolorosos del enfermo y procurar
que sufra lo menos posible. Lo contrario no es deontológicamente aceptable o lo sería
menos que colaborar pasivamente en la muerte del paciente desahuciado, mediante
prácticas, más o menos claramente, eutanásicas. En esto tiene algo que decir el Derecho
ya que es doctrina del Tribunal Constitucional nada controvertida que «Tiene… (el
derecho a la vida) un contenido de protección positiva que impide configurarlocomoun
derecho de libertad que incluya el derecho a la muerte. Ello no impide sin embargo,
reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su
libertad , pueda aquélla fácticamente disponer de su propia muerte , pero esa disposición
constituye una manifestación del agere licere 7, en cuanto que la privación de la vida
propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no… un
derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público
para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un
derecho subjetivo de, carácter fundamental…».8
El Testamento Vital para nada choca con concepciones cristinas de la vida y de
la muerte y, a tal efecto, la Conferencia Episcopal Española aprueba, divulga y sostiene
el documento que transcribimos como nota final9. Un ejemplo. Aséptico de las
múltiples Asociaciones que en la Actualidad velan por la “Muerte Digna” sería el que se
acompaña como nota final10, con el número 10.
V.- CONCLUSIONES.
No vale la pena ocultar que, pese al juramento hipocrático11 y al Código
Internacional de Ética Médica12, desde siempre, los médicos han participado en la toma
de decisiones sobre el fin de la vida y actualmente es común suspender o no instaurar
tratamientos en determinados casos, aunque ello lleve a la muerte del paciente. Es lo
que se conoce como limitación del esfuerzo terapéutico, limitación de tratamientos o,
simplemente, eutanasia pasiva. Ésta se lleva a cabo con el conocimiento y anuencia de
los familiares del paciente. De hecho, hoy en día, en medicina, el respeto a la autonomía
de la persona y los derechos de los pacientes son cada vez más ponderados en la toma
de decisiones médicas. En relación con lo anterior, la introducción en el sistema médico
español de un documento de voluntades anticipadas o la definitiva implantación del
testamento vital sería una buena manera de regular las actuaciones médicas frente a
situaciones hipotéticas donde la persona pierda total -o parcialmente- su autonomía para
decidir, en el momento, sobre las actuaciones médicas pertinentes a su estado de salud.
La despenalización de la eutanasia no significa una obligatoriedad absoluta;
sería absurdo. No se puede imponer al ordenamiento jurídico, cuyo valor primordial, no
lo olvidemos es el de la vida y su mantenimiento. Por ello que el derecho, que no ha
hecho un avance esencial con el vigente Código Penal, debiera asegurar los mecanismos
para regular el acceso a la eutanasia de los pacientes interesados que cumplan unos
requisitos especificados legalmente; así como de la legalidad y transparencia de los
procedimientos. La sociedad moderna basa su ordenamiento jurídico en la protección de
los derechos humanos. En este sentido, cada enfermo tiene derecho a decidir,
informadamente, sobre los asuntos que pertenecen a una esfera tan privada como su
cuerpo; y en virtud de esto, decidir cómo quiere seguir -o no seguir- viviendo.
Firmado; Ramón Maciá Gómez.
Magistrado Jubilado
Mayo de 2.008

1 Nosotros preferimos la acientífica definición de Del Vecchio que hablaba de la eutanasia como una “muerte no liberadora de las angustias de la propia muerte, sino de las angustias de la vida”.
2 Artículo 143 del Código Penal. 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años… …2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona… …3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte… …4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
3 Con el título “El derecho a una muerte digna”, Rodríguez-Aguilera publicó en 1989 un Borrador de Proyecto de Ley reguladora de la eutanasia.
4 La consideración de la vida como un derecho y no como un deber, evitando una “ficticia confrontación entre la vida y la libertad que se pretenda resolver apelando a la prevalencia formal de una sobre otra”, es, junto a la integración del derecho a la vida con la dignidad humana, uno de los puntos de partida del “Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida”, suscrito por el Grupo de Estudios de Política Criminal, el día 16 de noviembre de 1991
5 Supuesto este último muy discutido partir de la solicitud del ya fallecido Ramón Sampedro, afectado por una parálisis total y que ha sido objeto de una reciente película de gran impacto social. parálisis total.
6 Publicado el pasado 15 de marzo 2.003 en la revista Medicina Clínica. 7 Actuar lícitamente 8 Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1990 de 19 de julio.
9 ConferenciaEpiscopalEspañola.TestamentoVital.“…Amifamilia,amimédico,amisacerdote,a mi notario:… …Si me llega el momento en que no pueda expresar mi voluntad acerca de los tratamientos médicos que se me vayan a aplicar, deseo y pido que esta Declaración sea considerada como expresión formal de mi voluntad, asumida de forma consciente, responsable y libre, y que sea respetada como si se tratara de un testamento… …Considero que la vida en este mundo es un don y una bendición de Dios, pero no es el valor supremo absoluto. Sé que la muerte es inevitable y pone fin a mi existencia terrena, pero desde la fe creo que me abre el camino a la vida que no se acaba, junto a Dios… …Por ello, yo, el que suscribe XXX pido que si por mi enfermedad llegara a estar en situación crítica irrecuperable, no se me mantenga en vida por medio de tratamientos desproporcionados o extraordinarios; que no se me aplique la eutanasia activa, ni que se me prolongue abusiva e irracionalmente mi proceso de muerte; que se me administren los tratamientos adecuados para paliar los sufrimientos… …Pido igualmente ayuda para asumir cristiana y humanamente mi propia muerte. Deseo poder prepararme para este acontecimiento final de mi existencia, en paz, con la compañía de mis seres queridos y el consuelo de mi fe cristiana… …Suscribo esta Declaración después de una madura reflexión. Y pido que los que tengáis que cuidarme respetéis mi voluntad. Soy consciente de que os pido una grave y difícil responsabilidad. Precisamente para compartirla con vosotros y para atenuaros cualquier posible sentimiento de culpa, he redactado y firmo esta declaración… …Firma:… …Fecha:…”.
10 Modelo normalizado de Testamento Vital. “…D XXX, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número XXX, y con domicilio en XXX, (calle, plaza) XXX número XXX, con capacidad para tomar una decisión de manera libre y con la información suficiente que me ha permitido reflexionar, DECLARO por medio del presente documento las instrucciones que quiero que se tengan en cuenta sobre mi atención sanitaria cuando me encuentre en una situación en que, por diferentes circunstancias derivadas de mi estado físico y/o psíquico, no pueda expresar mi voluntad:… …Teniendo en cuenta que
para mi proyecto vital es muy importante la calidad de vida, es mi deseo que ésta no se prolongue mediante sistemas o técnicas artificiales cuando la situación sea irreversible. Por este motivo, deseo que se respeten los principios antes mencionados en las situaciones médicas como las que se especifican a continuación o a cualquier otra que, a juicio de los médicos que me atiendan, sean asimilables:
• Enfermedad irreversible que tiene que conducir inevitablemente a mi muerte. • Estado vegetativo crónico, persistente y prolongado. • Estado avanzado de la enfermedad de pronóstico fatal. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y con los criterios señalados, es mi voluntad que, si a juicio de los médicos que entonces me atiendan (siendo al menos uno de ellos especialista), no haya expectativa de recuperación, se tengan en cuenta las siguientes instrucciones:
1.- No me sean aplicadas o, bien que se me retiren si ya han empezado a aplicarse, medidas de soporte vital, cualquier otra que intenten prolongar mi supervivencia artificialmente. 2.- Se me suministren los fármacos necesarios para paliar al máximo el malestar, el sufrimiento psíquico y el dolor físico que me ocasione mi enfermedad.
3.- Sin perjuicio de las decisiones tomadas, se me garantice la asistencia necesaria adecuada para procurarme una muerte digna. 4.- No se me administren tratamientos complementarios ni terapias no contrastadas, que no demuestren su efectividad para la recuperación y prolonguen inútilmente mi vida.
5.- Si estuviera embarazada y me encontrara en alguna de las situaciones anteriores, deseo que la validez de este documento quede en suspenso hasta después del parto, siempre que eso no afecte negativamente al feto. 6.- Igualmente, manifiesto mi deseo de hacer donación de mis órganos para transplantes tratamientos, investigación o enseñanza (opcional)
7.- El lugar donde deseo que se me atienda en el final de mi vida es… (Hospital, Domicilio, otro lugar…) 8.- Deseo recibir asistencia espiritual acorde con mis creencias y manifiesto profesar la religión XXX( opcional)
12 Código Internacional De Ética Médica. Adoptado En Londres, 1949. Enmendado En Sydney, 1968, Y Venecia, 1983 dice que “…El médico tendrá siempre presente su deber de preservar la vida humana.El médico debe a su paciente una total lealtad y todos los recursos de su ciencia. Siempre que un médico vea que alguna exploración o tratamiento sobrepasan su capacidad, deberá pedir la ayuda de otro médico que tenga la habilidad necesaria. El médico guardará secreto absoluto sobre todo lo que sabe acerca de su paciente, aun después de la muerte de éste. El médico tiene la obligación humanitaria de prestar auxilios en caso de urgencia, a no ser que esté seguro de que otros médicos pueden y quieren prestar esos auxilios…”.

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